Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Tarmann Prentner als Vorsitzende sowie die Hofräte MMag. Matzka und Dr. Stefula und die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Alexander Leitner (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei R* H*, vertreten durch Mag. German Storch und Mag. Rainer Storch, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei R* GmbH, *, vertreten durch Dr. Gregor Erler, Rechtsanwalt in Linz, wegen 17.158,48 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse: 8.682,06 EUR sA) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 23. Oktober 2024, GZ 12 Ra 47/24d 27.3, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
[1] 1. Gemäß § 3 Abs 2 LSD BG hat ein Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, dessen Arbeitgeber seinen Sitz nicht in Österreich hat und nicht Mitglied einer kollektivvertragsfähigen Körperschaft in Österreich ist, zwingend Anspruch auf jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt. Die Beklagte mit Sitz in Deutschland bestreitet nicht, dass der „gewöhnliche Arbeitsort“ des Klägers in Österreich lag.
[2] 1.1. Die genannte Bestimmung, mit der § 7 AVRAG idF BGBl I Nr 120/1999 in das LSD BG überführt wurde (BGBl I Nr 44/2016), soll verhindern, dass kollektivvertragliche Entgeltregelungen im Zuge der Ausübung der Dienstleistungsfreiheit unterlaufen werden („Sozialdumping“; ErläutRV 1111 BlgNR 23. GP 14 f). Ohne die Regelung wären für Arbeitgeber, die keine Niederlassung in Österreich haben und deshalb den österreichischen Kollektivverträgen nicht unterworfen sind, bei einer ständigen Beschäftigung von Arbeitnehmern in Österreich nur die auf Gesetz beruhenden österreichischen Arbeitsbedingungen verbindlich, nicht jedoch die kollektivvertraglichen Regelungen (RS0119677, zuletzt 9 ObA 103/05w; Kozak , LSD BG [2017] § 3 Rz 75; Pfeil in Gahleitner/Mosler , Arbeitsverfassungsrecht II 6 [2020] § 8 ArbVG Rz 9; Binder , AVRAG 2 [2010] § 7 Rz 1; Mair , Mindestlohn und Gemeinschaftsrecht, JBl 2009, 86 [89]).
[3] 1.2. Um eine Gleichstellung mit vergleichbaren Arbeitnehmern zu erreichen, deren (inländische) Arbeitgeber kraft mitgliedschaftsbezogener Kollektivvertrags-angehörigkeit einem Kollektivvertrag in Österreich unterliegen, ist daher jener Kollektivvertrag anzuwenden, dem der ausländische Arbeitgeber in Österreich unterliegen würde (vgl 8 ObA 88/04f; F. Schrank in Schrank/Schrank/Lindmayr , LSD BG 2 [2021] § 3 Rz 95; Wolfsgruber Ecker in Neumayr/Reissner , ZellKomm 3 [2018] § 3 LSD BG Rz 7). Im Gegensatz zu reinen Inlandssachverhalten, bei denen sich die für die Beurteilung des fachlichen Geltungsbereichs eines Kollektivvertrags gemäß § 8 Z 1 ArbVG maßgebliche Mitgliedschaft des Arbeitgebers zu einer bestimmten Fachgruppe der Wirtschaftskammer nach der tatsächlichen Zuordnung durch die Wirtschaftskammer richtet und nicht der Beurteilung durch das Gericht unterliegt (RS0050862; RS0050871; RS0102117; Reissner in Neumayr/Reissner , ZellKomm 3 [2018] § 8 ArbVG Rz 10; Pfeil in Gahleitner/Mosler , Arbeitsverfassungsrecht II 6 [2020] § 8 ArbVG Rz 20), ist die fiktive Fachgruppenmitgliedschaft des ausländischen Arbeitgebers im Rahmen der Prüfung nach § 3 Abs 2 LSD BG als Vorfrage zu klären.
[4] 1.3. Sind vergleichbare Inlandsarbeitgeber für vergleichbare Arbeitnehmer kollektivvertragsfrei und wäre daher auch bei Sitz des (ausländischen) Arbeitgebers in Österreich kein kollektivvertragliches Entgelt zu entrichten, so begründet auch § 3 Abs 2 LSD BG keinen derartigen Anspruch des Arbeitnehmers (vgl 8 ObA 88/04f; OLG Wien 10 Ra 32/23h = Arb 13.919 = ARD 6886/6/2024; F. Schrank in Schrank/Schrank/Lindmayr , LSD BG 2 [2021] § 3 Rz 90, 98).
[5] 1.4. Die Mitgliedschaft zu einer Fachgruppe der Wirtschaftskammer wird durch die Fachorganisationsordnung bestimmt (§ 43 Abs 5 WKG) und richtet sich nach der für den Betrieb erforderlichen Berechtigung. Ein Unternehmen wird mit der Erteilung einer Gewerbeberechtigung ipso iure Mitglied der dieser Berechtigung entsprechenden Fachgruppe der Wirtschaftskammerorganisation (9 ObA 139/05i) und seine Mitgliedschaft endet immer erst mit dem Wegfall der letzten sie begründenden Berechtigung (9 ObA 11/14d [Pkt 5]; siehe auch Pfeil in Gahleitner/Mosler , Arbeitsverfassungsrecht II 6 [2020] § 8 ArbVG Rz 17; Reissner in Neumayr/Reissner , ZellKomm 3 [2018] § 8 ArbVG Rz 10).
[6] Das Berufungsgericht ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass für die Beurteilung nach § 3 Abs 2 LSD BG zu prüfen ist, welche Gewerbeberechtigung der ausländische Dienstgeber hätte, wenn er das Gewerbe in Österreich rechtmäßig ausüben würde (vgl auch Zankel , Der Entgeltschutz nach § 7 AVRAG, ASoK 2015, 446 [447] sowie Kühteubl/Waidmann , Aller guten Dinge sind drei? Das (wieder) neue Lohn und Sozialdumping Bekämpfungsgesetz, ZAS 2016, 318 [325]). Der Umstand, dass Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einem völlig gleich gelagerten Sachverhalt fehlt, begründet aber noch nicht das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage; dies gilt insbesondere dann, wenn der Streitfall – wie hier – mit Hilfe vorhandener Leitlinien höchstgerichtlicher Rechtsprechung gelöst wurde (RS0042742 [T13]; RS0042656 [T48]).
[7] 1.5. Abgesehen davon, dass dem Obersten Gerichtshof zur Auslegung des Gewerberechts keine Leitfunktion zukommt (vgl RS0116438; RS0113455; Lovrek in Fasching/Konecny , Zivilprozessgesetze 3 IV/1 [2019] § 502 ZPO Rz 60), kann die Frage, welchem Gewerbe ein ausländischer Arbeitgeber im Inland unterliegen würde, nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden, sodass sie – abseits korrekturbedürftiger Fehlbeurteilungen – regelmäßig nicht erheblich iSd § 502 Abs 1 ZPO ist.
[8] Das Berufungsgericht legte die erstgerichtlichen F eststellungen dahin aus, dass die Tätigkeit der Beklagten die Entwicklung und den Vertrieb eines Schulungsprogramms zum Online (Devisen )Handel („Traden“) umfasse. Auf Grundlage dieses vertretbaren (RS0118891) Verständnisses der Feststellungen folgerte es, die Tätigkeit der Beklagten würde in Österreich eine Anmeldung des (freien) Gewerbes „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ gemäß § 153 GewO voraussetzen. Dieses Gewerbe sei der Fachgruppe der Wirtschaftskammer „Unternehmensberatung und Informationstechnologie“ zuzuordnen, sodass der Kollektivvertrag für Arbeitnehmer von Unternehmen im Bereich Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik anzuwenden sei.
[9] Die außerordentliche Revision zeigt keinen aufzugreifenden Korrekturbedarf auf.
[10] Nach dem Berufsbild Informationstechnologie des Fachverbands Unternehmensberatung, Buchhaltung und Informationstechnologie (Ausgabe 2024) unterliegt insbesondere auch der Bereich der „System- und Softwareanbietung“ dem Gewerbe nach § 153 GewO. Dazu zählen unter anderem die Entwicklung und der Verkauf von Software Produkten ( Riesz in Ennöckl/Raschauer/Wessely , GewO [2015] § 153 Rz 4). Ausgehend davon bedarf weder die Einordnung der Tätigkeit der Beklagten unter § 153 GewO noch die fingierte Fachverbandszugehörigkeit zur Wirtschaftskammergruppe „Unternehmensberatung und Informationstechnologie“ einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof.
[11] 2. Soweit die Zulassungsbeschwerde eine Anwendung gewisser Vorschriften des Kollektivvertrags für Information und Consulting moniert, setzt sie sich nicht mit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts auseinander und vermag damit keine präjudizielle erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen (vgl RS0043654).
[12] 3. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass der Dienstgeber einen anrechnungspflichtigen Erwerb behaupten und beweisen muss (RS0021543; RS0028309; Pfeil in Neumayr/Reissner , ZellKomm 3 [2018] § 29 AngG Rz 40). Aus der arbeitsvertraglichen Treuepflicht und der Beweisnähe des Arbeitnehmers kann zwar eine Auskunftsobliegenheit abgeleitet werden, die aber nicht zur Umkehr der Behauptungs und Beweislast führt (RS0021543 [T3]).
[13] Die Revision zeigt keine stichhaltigen Gründe auf, von dieser Rechtsprechung abzugehen.
[14] 4. Weil die Beklagte i n ihrer außerordentlichen Revision keine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität aufzeigt, ist ihr Rechtsmittel zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).
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