Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Ziegelbauer als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner, Mag. Korn, Dr. Stiefsohn und Dr. Wallner Friedl in der Rechtssache der gefährdeten Partei E*, vertreten durch Dr. Gottfried Forsthuber und Mag. Gottfried Forsthuber, Rechtsanwälte in Baden, gegen die Gegnerin der gefährdeten Partei F* GmbH, *, vertreten durch Mag. Karl Peter Resch, Rechtsanwalt in Knittelfeld, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung, über den Revisionsrekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 23. September 2024, GZ 3 R 107/24p 13, womit dem Rekurs der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Weiz vom 21. Juli 2024, GZ 42 C 484/24b 7, Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Gegnerin der gefährdeten Partei ist schuldig, der gefährdeten Partei die mit 1.316,40 EUR (darin 219,40 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
[1] Zwischen der gefährdeten Partei (Antragsteller) als Netzzugangsberechtigtem im Sinne des § 7 Abs 1 Z 54 ElWOG 2010 (§ 2 Z 50 Stmk ElWOG 2005) und der Gegnerin der gefährdeten Partei (Antragsgegnerin) als Netzbetreiberin im Sinne des § 7 Abs 1 Z 51 ElWOG 2010 (§ 2 Z 47 Stmk ElWOG 2005) besteht ein aufrechter Netzzugangsvertrag, auf den die Allgemeinen Bedingungen für den Zugang zum Verteilernetz der Antragsgegnerin (idF nur „AB VN“) anwendbar sind.
[2] Da der Antragsteller trotz Einleitung eines qualifizierten Mahnverfahrens zur Abschaltung (Punkt XXVI.3. AB VN) durch die Antragsgegnerin den von der Antragsgegnerin angebotenen und geforderten Einbau eines neuen Messgeräts zur Stromaufzeichnung („Smart-Meter“) verweigerte, demontierte die Antragsgegnerin am 10. 7. 2024 im Objekt des Antragstellers den Stromzähler. Seither kann der Antragsteller keinen Strom beziehen.
[3] Seit 5. 7. 2024 ist ein Streitbeilegungsverfahren (§ 22 ElWOG 2010) bei der Regulierungsbehörde, der Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E Control), anhängig.
[4] Mit seinem am 9. 7. 2024 eingebrachten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung begehrt der Antragsteller der Antragsgegnerin zu verbieten, ihre vertraglichen Verpflichtungen zur Gewährung des Netzzugangs zu unterlassen; konkret in Form der Androhung oder Umsetzung der Stromabschaltung (zB durch Ausbau des/der verbauten Messgerät[s]) an der Liegenschaft des Antragstellers, soweit damit die Zustimmung des Antragstellers zum Austausch/Ausbau/Einbau eines Messgeräts zur Stromaufzeichnung bewirkt werden soll, dies binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution (Antragspunkt 1.). Diese einstweilige Verfügung habe so lange aufrecht zu bleiben, als die Antragsgegnerin über einen vollstreckbaren Titel verfüge, auf den sie ein Vorgehen nach Antragspunkt 1. stützen könne (Antragspunkt 2.).
[5] Die Antragsgegnerin wendete – soweit für das Revisionsrekursverfahren relevant – die Unzulässigkeit des Rechtswegs ein und beantragte die Zurückweisung des Antrags. Gemäß § 22 Abs 2 Z 1 ElWOG 2010 iVm § 12 Abs 1 Z 2 E ControlG sei vor der Anrufung der ordentlichen Gerichte ein Streitbeilegungsverfahren im Sinne einer sukzessiven Kompetenz vor der Regulierungsbehörde abzuführen. Eine gleichzeitige Behandlung der Streitigkeit durch eine Verwaltungsbehörde und ein ordentliches Gericht sei aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht zulässig.
[6] Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung der vom Antragsteller beantragten einstweiligen Verfügung wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück. Über die Rechtmäßigkeit der vom Antragsteller behaupteten Verweigerung des Netzzugangs durch Stromabschaltung (im Kern richte sich der Antrag auf Stromversorgung durch die Antragsgegnerin) entscheide gemäß § 22 Abs 1 ElWOG 2010 die Regulierungsbehörde. Selbst in allen übrigen Streitigkeiten aus dem Verhältnis der Streitteile als Zugangsberechtigtem und Netzbetreiberin könne gemäß § 22 Abs 1 Z 1 und Abs 2 ElWOG 2010 kein Gerichtsverfahren anhängig gemacht werden, weil in gleicher Sache seit 5. 7. 2024 ein Verfahren bei der Regulierungsbehörde anhängig sei.
[7] Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Antragstellers Folge, verwarf die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs und trug dem Erstgericht die Führung des gesetzmäßigen Verfahrens über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund auf. Bei Einbringen des Antrags auf Erlassung der einstweiligen Verfügung sei eine Streitigkeit gemäß § 22 Abs 2 Z 1 ElWOG 2010 vorgelegen. Die Zulässigkeit des Rechtswegs sei aber anhand der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung darüber zu beurteilen. Da zu diesem Zeitpunkt kein Strombezug durch den Antragsteller möglich sei, liege eine Streitigkeit zwischen Zugangsberechtigtem und Netzbetreiberin über die Rechtsmäßigkeit der Verweigerung des Netzzugangs nach § 22 Abs 1 iVm § 7 Abs 1 Z 53 ElWOG 2010 vor.
[8] In solchen Streitigkeiten könne der Netzzugangsberechtigte erst nach Zustellung eines von der Regulierungsbehörde gemäß § 21 Abs 2 ElWOG 2010 zu erlassenden Bescheids eine Klage bei Gericht einbringen. Da aber auch ein bedingtes Recht durch einstweilige Verfügung gesichert werden könne, wenn zwar die aktuelle Klagbarkeit des zu sichernden Anspruchs fehle, der Anspruch aber etwa nach Durchführung eines obligatorischen außergerichtlichen Schlichtungsverfahrens oder in – dem vorliegenden Fall vergleichbaren – Fällen einer sukzessiven Kompetenz der ordentlichen Gerichte vor Gericht durchgesetzt werden könne, stehe die derzeit mangelnde Klagbarkeit der Sicherung des Anspruchs des Antragstellers mittels einstweiliger Verfügung nicht entgegen. Der Rechtsweg sei daher zulässig.
[9] Da das Rekursgericht nur dann eine meritorische Entscheidung über den Sicherungsantrag treffen dürfe, wenn diesem nach der Aktenlage stattzugeben wäre, was hier aber mangels ausreichender Antragsbehauptungen nicht der Fall sei, sei dem Erstgericht die Fortführung des Verfahrens aufzutragen.
[10] Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteige, und ließ den Revisionsrekurs zur Frage zu, ob der Anspruch eines Netzzugangsberechtigten auf Gewährung des Netzzugangs im Fall, das ein aufrechter Netzzugangsvertrag bestehe und die Anlage des Netzzugangsberechtigten wegen dessen Weigerung, den vorhandenen Stromzähler durch ein intelligentes Messgerät ersetzen zu lassen, vom Netz getrennt werde, unter § 22 Abs 1 ElWOG 2010 falle und ob einstweilige Verfügungen zur Sicherung dieses Anspruchs zulässig seien.
[11] Der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin strebt primär die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Zurückweisungsbeschlusses an, hilfsweise die Antragsabweisung und wiederum hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[12] Der Antragsteller beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin zu verwerfen und den angefochtenen Beschluss zu bestätigen.
[13] Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
[14] 1. Gemäß § 22 Abs 1 ElWOG 2010 entscheidet in Streitigkeiten zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Netzzugangs – sofern keine Zuständigkeit des Kartellgerichts gemäß Kartellgesetz 2005 vorliegt – die Regulierungsbehörde. Nach Abs 2 Z 1 leg cit entscheidet in allen übrigen Streitigkeiten zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über die aus diesem Verhältnis entspringenden Verpflichtungen die Gerichte. Eine Klage eines Netzzugangsberechtigten gemäß Z 1 sowie eine Klage gemäß Z 2 bis 4 kann erst nach Zustellung des Bescheids der Regulierungsbehörde im Streitschlichtungsverfahren innerhalb der in § 12 Abs 4 E ControlG vorgesehenen Frist eingebracht werden (§ 22 Abs 2 Satz 2 ElWOG 2010). Falls ein Verfahren gemäß Z 1 bei der Regulierungsbehörde anhängig ist, kann bis zu dessen Abschluss in gleicher Sache kein Gerichtsverfahren anhängig gemacht werden (§ 22 Abs 2 Satz 3 ElWOG 2010).
[15] 2. Nach § 15 ElWOG 2010 sind Netzbetreiber durch die Ausführungsgesetze zu verpflichten, Netzzugangsberechtigten den Netzzugang zu den genehmigten Allgemeinen Bedingungen und bestimmten Systemnutzungsentgelten zu gewähren. Nach § 21 Abs 1 ElWOG 2010 haben die Ausführungsgesetze vorzusehen, dass Netzzugangsberechtigten der Netzzugang aus nachstehenden Gründen verweigert werden kann: 1. außergewöhnliche Netzzustände (Störfälle) sowie 2. mangelnde Netzkapazitäten. Das – hier unstrittig anzuwendende – Stmk ElWOG 2005 hat diese Grundsatzbestimmung (nahezu wortgleich) in dessen § 22 Abs 3 umgesetzt. Nach § 22 Abs 4 Stmk ElWOG 2005 (damit wurde die Verfassungsbestimmung des § 21 Abs 2 ElWOG 2010 umgesetzt) hat die Regulierungsbehörde über Antrag derjenigen/desjenigen, die/der behauptet, durch die Verweigerung des Netzzugangs in ihrem/seinem gesetzlich eingeräumten Recht auf Gewährung des Netzzugangs verletzt worden zu sein, innerhalb eines Monats festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Verweigerung eines Netzzugangs gemäß Abs 3 vorliegen.
[16] 3. Die „übrigen Streitigkeiten“ im Sinne des § 22 Abs 2 ElWOG 2010 sind zivilrechtliche Streitigkeiten insbesondere aus dem Vertragsverhältnis zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern etwa über die Höhe oder die Rückforderung überhöhter Systemnutzungstarife, die Auslegung der Allgemeinen Bedingungen oder wenn ein Netzzugang vom Netzbetreiber weiter verweigert wird (RS0125513). Entscheidend ist in diesem Zusammenhang nicht bloß, dass ein Vertrag zwischen einem Netzbetreiber und einem Netzzugangsberechtigten als Anspruchsgrundlage herangezogen wird, sondern dass der Anspruch auch im Zusammenhang mit der Netznutzung durch den Netzzugangsberechtigten steht (6 Ob 163/21w Rz 12 = ZTR 2022, 236 [
[17] 4. In den Fällen des § 22 Abs 2 ElWOG 2010 besteht zwar grundsätzlich eine Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte, allerdings ist zunächst zwingend ein Schlichtungsverfahren (Streitbeilegungsverfahren gemäß § 22 Abs 2 Satz 2 ElWOG 2010) einzuleiten.
[18] 5. Richtig ist, dass die Frage, ob die Zulässigkeit des Rechtswegs gegeben ist, nach dem Sachverhalt und der Rechtslage zu beurteilen ist, wie sie im Zeitpunkt der Entscheidung über die Prozesseinrede bestehen (RS0046564 [T1]). Entgegen der Rechtsauffassung des Rekursgerichts handelt es sich aber auch nach der Sach- und Rechtslage zu diesem Zeitpunkt (nach der Stromabschaltung) um eine Streitigkeit nach § 22 Abs 2 Z 1 ElWOG 2010. Zwischen dem Antragsteller als (noch immer) Netzzugangsberechtigten und der Antragsgegnerin als Netzbetreiberin besteht bei aufrechtem Netzzugangsvertrag ein Streit darüber, ob der Antragsteller verpflichtet ist, den von der Antragsgegnerin geforderten Einbau eines „Smart-Meters“ zuzulassen, um danach wieder Strom beziehen zu können. Dieser Streit wurzelt in den aus dem Verhältnis der Streitteile entspringenden vertraglichen Verpflichtungen, stützten sich doch auch beide Parteien für ihren jeweiligen Rechtsstandpunkt neben diversen gesetzlichen Bestimmungen auf die dem Nutzzugangsvertrag zugrunde liegenden AB VN. Um eine Streitigkeit nach § 22 Abs 1 ElWOG 2010 handelt es sich nicht, besteht doch zwischen den Parteien – bei aufrechtem Netzzugangsvertrag – kein Streit über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Netzzugangs durch die Antragsgegnerin aus den Gründen des § 22 Abs 3 Stmk ElWOG 2005 (§ 22 Abs 1 ElWOG 2010).
[19] 6.1. Der Oberste Gerichtshof hat erst jüngst in der Entscheidung 3 Ob 191/24w (Rz 16) unter Hinweis auf die Entscheidung 4 Ob 203/12z = RS0004795 (T5) die Rechtsauffassung vertreten, dass bei Vorliegen einer Streitigkeit nach § 22 Abs 2 Z 1 ElWOG 2010 der Umstand, dass der zu sichernde Anspruch zwar derzeit wegen eines zunächst zwingend durchzuführenden außergerichtlichen Schlichtungsverfahrens (noch) nicht klagbar ist, aber nach Durchführung dieses Schlichtungsverfahrens vor Gericht durchgesetzt werden kann, der Bejahung eines Sicherungsbedürfnisses nicht entgegensteht. Der Senat teilt diese Rechtsauffassung.
[20] 6.2. Ihre gegenteilige Ansicht stützt die Revisionsrekurswerberin auf den Wortlaut des § 22 Abs 2 ElWOG 2010. Während Satz 2 leg cit von Klage spreche, ordne Satz 3 leg cit an, dass im Falle eines anhängig gemachten Verfahrens gemäß § 22 Abs 2 Z 1 ElWOG 2010 bei der Regulierungsbehörde bis zu dessen Abschluss in gleicher Sache kein Gerichtsverfahren anhängig gemacht werden könne. Der Begriff Gerichtsverfahren beinhalte aber auch ein Verfahren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Dieses Argument überzeugt nicht.
[21] 6.3. Dieser Satz war in der Vorgängerbestimmung des § 22 Abs 2 ElWOG 2010 (§ 21 Abs 2 ElWOG idF BGBl I 143/1998) nicht enthalten und wurde erst durch das BGBl I 110/2010 eingeführt. Dass der Gesetzgeber damit (erstmals) eine Unterscheidung zwischen Gerichtsverfahren, die durch Klage oder jenen, die durch Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingeleitet werden, vornehmen hätte wollen, lassen die Gesetzesmaterialien (ErläutRV 994 XXIV. GP 12) nicht erkennen. Da das Gesetz im (gesamten) Umfang des § 22 Abs 2 Z 1 ElWOG 2010 eine sukzessive Anrufungszuständigkeit vorsieht (3 Ob 108/21k Rz 13; RS0118326 [T1]) und ein Sicherungsbedürfnis auch bei einem bedingten Recht besteht, wenn bereits ein klagbarer Anspruch besteht und mit Klage geltend gemacht wird oder werden soll (4 Ob 203/12z Pkt 5.1.; vgl RS0004795; König/Weber , Einstweilige Verfügungen 6 Rz 2.25/1 f), ist kein Grund ersichtlich, insofern an die Begriffe Klage und Gerichtsverfahren unterschiedliche Rechtsfolgen zu knüpfen.
[22] Dem Revisionsrekurs der Antragsgegnerin war daher nicht Folge zu geben.
[23] Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 Satz 3 iVm §§ 50, 41 ZPO. Die Antragsgegnerin hat in einem Zwischenstreit über die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs obsiegt und demnach einen vom Ausgang in der Hauptsache unabhängigen Anspruch auf Ersatz der vom Zwischenstreit verursachten Kosten, hier der Revisionsrekursbeantwortung ( RS0035955).
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