11Os64/24g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 24. September 2024 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Mag. Fürnkranz und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und Mag. Riffel in Gegenwart des Richteramtsanwärters Faulhammer LL.M. (WU) als Schriftführer in der Strafsache gegen * K* wegen des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen und im Verfahren zu dessen strafrechtlicher Unterbringung in einem forensisch therapeutischen Zentrum nach § 21 Abs 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 14. November 2023, GZ 4 Hv 46/23m 105, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * K* mehrerer Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB „idF BGBl I 2013/116“ (I/1/), eines (* E* betreffenden) Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und 2 erster Fall StGB „idF BGBl I 2013/116“ (I/2/), eines (* P* betreffenden) Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB und mehrerer Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (II/ und III/), mehrerer Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (IV/), mehrerer Verbrechen der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB (V/), jeweils mehrerer Vergehen der pornografischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs 1 Z 1 StGB (VI/), nach § 207a Abs 3 (erster Satz) zweiter Fall (VII/) sowie nach § 207a Abs 3 (zweiter Satz) zweiter Fall StGB (VIII/) und mehrerer Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 2 StGB (IX/) schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Unter einem wurde gemäß § 21 Abs 2 StGB die strafrechtliche Unterbringung des Genannten in einem forensisch-therapeutischen Zentrum angeordnet.

[2] Nach dem Schuldspruch hat * K* zu nachgenannten Zeiten in N*, W*, We* und anderen Orten

I/ zu nicht näher bekannten Tatzeiten ab dem Jahr 2013 bis zum Jahr 2015 in mehreren gesonderten Angriffen die am * geborene * E* je mit Gewalt zur Vornahme oder zur Duldung des Beischlafs oder einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung genötigt, und zwar

I/1/ in mehreren Angriffen zu einer dem Beischlaf gleichzusetzenden Handlung, nämlich je zur Vornahme eines Oralverkehrs an ihm, indem er jeweils gegen ihren erklärten Willen ihren Kopf kraftvoll zu seinem Penis zog;

I/2/ in einem Angriff zur Duldung des Beischlafs, nämlich zur Hinnahme des vaginalen Geschlechtsverkehrs, indem er gegen ihren erklärten Willen und trotz körperlicher Gegenwehr ihre Beine kraftvoll auseinander drückte, wobei die Tat eine an sich schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB), nämlich eine schwere emotionale Störung des Kinder- und Jugendalters samt Anpassungsstörung, verbunden mit einer länger als 24 Tage dauernden Gesundheitsschädigung, zur Folge hatte;

II/ in zahlreichen Angriffen mit nachgenannten unmündigen Personen den Beischlaf oder eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung unternommen bzw nachgenannte unmündige Personen zur Vornahme einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung an sich selbst verleitet, um sich geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen, und zwar

II/1/ zu nicht näher bekannten Tatzeiten ab dem Jahr 2013 bis zum Jahr 2015 in mehreren gesonderten Angriffen mit der am * geborenen * E* den Beischlaf oder eine dem Beischlaf gleichzusetzende Handlung durch die Taten zu I/ sowie in mehreren weiteren Angriffen dadurch unternommen, dass er jeweils mit seiner Zunge und sodann mit seinem Penis in ihre Vagina eindrang oder einzudringen versuchte und sie zur Vornahme des oralen Geschlechtsverkehrs an ihm brachte;

II/2/ zu nicht näher bekannten Tatzeiten ab dem Jahr 2015 bis 12. Jänner 2019 in vielen Angriffen mit der am * geborenen * P* den Beischlaf oder eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung dadurch unternommen, dass er mit seinem Finger in ihre Vagina eindrang sowie den oralen, vaginalen und in einem Fall den analen Geschlechtsverkehr an ihr vornahm bzw vorzunehmen versuchte, wobei „die Tat, nämlich mindestens eine davon“, eine an sich schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB), nämlich eine schwere emotionale Störung des Kinder- und Jugendalters samt Anpassungsstörung, verbunden mit einer länger als 24 Tage dauernden Gesundheitsschädigung, zur Folge hatte;

II/3/ zu nicht näher bekannten Tatzeiten ab dem Jahr 2015 bis 12. Jänner 2019 in vielen Angriffen die am * geborene * P* zur Vornahme einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung an sich selbst verleitet, um sich geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen, indem er sie dazu aufforderte, ihre Vagina mit ihren Fingern oder mit Gegenständen wie Stiften zu penetrieren, dies zu fotografieren bzw zu filmen und ihm die aus diesem Anlass erstellten Video- und Bildaufnahmen zu übermitteln, was sie auch machte;

II/4/ zu nicht näher bekannten Tatzeiten ab dem Jahr 2017 bis zum Jahr 2021 in mehreren gesonderten Angriffen mit der am * geborenen * G* eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung dadurch, dass er jeweils intensiv ihre nackte Scheide berührte bzw betastete und mit seinem Finger in ihre Vagina eindrang;

III/ seit zumindest dem Jahr 2017 bis 29. August 2022 in mehreren Angriffen jeweils nicht näher bekannte Chatpartner dazu bestimmt bzw dazu zu bestimmen versucht, dass diese mit einer unmündigen Person eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung unternehmen bzw eine unmündige Person zur Vornahme von einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung an sich selbst verleiten, um sich oder Dritte geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen, indem er die nicht näher bekannten Chatpartner vorwiegend aus Asien per Skype bzw im Rahmen von Live-Video-Chats jeweils bei gleichzeitigem Anbieten der Bezahlung einer Geldsumme als Gegenleistung dazu aufforderte, die sich in deren Obhut befindlichen unmündigen weiblichen Personen vaginal bzw anal zu penetrieren oder diese Mädchen zur Vornahme von vaginalen bzw analen Penetrationen an sich selbst zu verleiten, und zwar etwa

III/1/ am 14. September 2017 den Chatpartner „*“ unter anderem durch die Aufforderungen „How much you can open her pussy“ bzw „And what you can put in her holes for me“ bzw „You have some dildo for her pussy“ bzw „Like see she lost her virginity“ bzw „Yes but i like see it deep in her“;

III/2/ am 29. Mai 2022 den Chatpartner „*“ unter anderem durch die Aufforderungen „Now let me see her pussy“ und „pussy open for me“;

III/3/ am 19. Oktober 2018 den Chatpartner „*“ unter anderem durch die Aufforderungen „Now let me see her pussy closer and open for me“ und „Like see little hole and clit“ bzw „Can she play for me on her hole and clit“;

III/4/ am 7. Dezember 2019 den Chatpartner „*“ unter anderem durch die Aufforderungen „Show me now my kid...me her pussy...close...more light...and pussy open wide...and close...open it...wide...closer...and much open“;

IV/ eine geschlechtliche Handlung – außer dem Fall des § 206 StGB – an einer unmündigen Person vorgenommen oder von einer unmündigen Person an sich vornehmen lassen, und zwar

IV/1/ zu nicht näher bekannten Tatzeiten ab dem Jahr 2013 bis zum Jahr 2015 in mehreren gesonderten Angriffen mit der am * geborenen * E * dadurch, dass er – außer den zu I/ und II/1/ angeführten Taten – jeweils intensiv ihre Scheide teils über und teils unter der Kleidung berührte bzw betastete;

IV/2/ zu einer nicht näher bekannten Tatzeit in den Jahren 2012/2013 mit der am * geborenen * R* dadurch, dass er mit seiner Hand unter ihre Kleidung fuhr und ihre nackte Scheide betastete;

IV/3/ zu nicht näher bekannten Tatzeiten ab dem Jahr 2015 bis 12. Jänner 2019 in vielen Angriffen mit der am * geborenen * P* dadurch, dass er – außer bei den zu II/2/ und II/3/ angeführten Taten – jeweils intensiv ihre Scheide teils über und teils unter der Kleidung berührte bzw betastete;

V/ in der Zeit ab dem Jahr 2016 bis zum Jahr 2021 in zahlreichen Angriffen – außer den Fällen des § 201 StGB – die am * geborene * P* durch gefährliche Drohungen mit der Zufügung einer Verletzung an der Ehre, indem er ihr gegenüber wiederholt ankündigte, dass er der Polizei bzw ihren Eltern von ihren sexuellen Handlungen erzählen werde, zur Vornahme oder Duldung von geschlechtlichen Handlungen genötigt, und zwar

V/1/ während der Zeit ihrer Unmündigkeit bei nahezu allen Taten zu II/2/ und in weiteren gesonderten Fällen während der Zeit ihrer Mündigkeit zur Duldung des oralen und vaginalen Geschlechtsverkehrs und dazu, dass er mit seinem Finger in ihre Vagina eindrang;

V/2/ während der Zeit ihrer Unmündigkeit bei den Taten zu II/3/ und in weiteren gesonderten Fällen während der Zeit ihrer Mündigkeit, indem er sie jeweils dazu aufforderte, ihre Vagina mit ihren Fingern oder mit Gegenständen wie mit Stiften zu penetrieren, dies zu fotografieren bzw zu filmen und ihm die aus diesem Anlass erstellten Video- und Bildaufnahmen zu übermitteln;

V/3/ während der Zeit ihrer Unmündigkeit bei nahezu allen Taten zu IV/3/ sowie in weiteren gesonderten Fällen während der Zeit ihrer Mündigkeit dadurch, dass er jeweils intensiv ihre Scheide teils über der Kleidung, teils unter der Kleidung berührte bzw betastete;

VI/ in der Zeit zumindest ab dem Jahr 2015 bis August 2022 vorsätzlich in mehreren Angriffen pornographische Darstellungen von unmündigen Personen und von einer mündigen minderjährigen Person, und zwar wirklichkeitsnahe Abbildungen in Form von Videos bzw von Fotografien, zeigend geschlechtliche Handlungen bzw die Genitalien oder Schamgegend der zu den Tatzeiten teils unmündigen, teils mündigen minderjährigen * P* sowie der zu III/ angeführten unmündigen weiblichen Personen, bei welchen es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelte, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienten, „hergestellt“, indem er die Taten zu III/ und V/2/ beging;

VII/ in der Zeit zumindest ab dem Jahr 2015 bis August 2022 mehrere zehntausend pornografische Darstellungen minderjähriger Personen, nämlich Lichtbilder und Videodateien, zeigend einerseits wirklichkeitsnahe Abbildungen einer geschlechtlichen Handlung an unmündigen Minderjährigen sowie von unmündigen Minderjährigen an sich selbst oder an einer anderen Person, nämlich Vaginalpenetration mit Gegenständen und Fingern, weiters Vaginal-, Oral- und Analverkehr von Unmündigen mit Erwachsenen oder mit einem Tier, sowie reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen von Genitalien und der Schamgegend Minderjähriger, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen, nämlich vorwiegend unmündige Mädchen und Babys, präsentierend deren Vaginal- und Analbereich in die Kamera, besessen;

VIII/ in der Zeit zumindest ab dem Jahr 2015 bis August 2022 in zahlreichen Angriffen pornografische Darstellungen minderjähriger Personen, nämlich Lichtbilder und Videodateien, zeigend einerseits wirklichkeitsnahe Abbildungen einer geschlechtlichen Handlung an mündigen Minderjährigen sowie von mündigen Minderjährigen an sich selbst oder an einer anderen Person, nämlich Vaginalpenetration mit Gegenständen und Fingern, weiters Vaginal-, Oral- und Analverkehr von mündigen Minderjährigen mit Erwachsenen oder mit einem Tier, sowie reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen von Genitalien und der Schamgegend Minderjähriger, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen, nämlich vorwiegend mündige Mädchen, präsentierend deren Vaginal- und Analbereich in die Kamera, besessen;

IX/ mit minderjährigen Personen, die seiner Erziehung, Ausbildung oder Aufsicht unterstanden, und zwar mit den nachgenannten unmündigen Mädchen, welche die Obsorge- bzw Erziehungsberechtigten ihm zur vorübergehenden Beaufsichtigung in seine Obhut übertragen hatten, unter Ausnützung seiner Stellung gegenüber diesen Personen eine geschlechtliche Handlung vorgenommen oder von einer solchen Person an sich vornehmen lassen oder, um sich oder einen Dritten geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen, dazu verleitet, eine geschlechtliche Handlung an sich selbst vorzunehmen, und zwar

IX/1/ zu nicht näher bekannten Tatzeiten ab dem Jahr 2013 bis zum Jahr 2015 durch die Taten zu I/, II/1/ und IV/1/ zum Nachteil der unmündigen * E*;

IX/2/ zu nicht näher bekannten Tatzeiten ab dem Jahr 2017 bis zum Jahr 2021 durch die Taten zu II/4/ zum Nachteil der unmündigen * G*;

IX/3/ zu nicht näher bekannten Tatzeiten ab dem Jahr 2015 bis 12. Jänner 2019 durch die Taten zu Punkt II/2/, II/3/, IV/3/ zum Nachteil der unmündigen * P*.

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4 und 5a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung (ON 104 S 9; US 37) des in der Hauptverhandlung am 7. November 2023 (ON 100 S 41 iVm ON 97) gestellten Antrags auf Einholung eines „Plausibilitätsgutachtens bzw aussagepsychologische[n] Gutachten[s] zum Thema Glaubwürdigkeit der Aussagen“ der Zeuginnen * E * , * P*, * G* und * R* Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht verletzt.

[5] Denn einerseits ließ der Antrag nicht erkennen, weshalb die Genannten (und, soweit diese im Antragszeitpunkt noch minderjährig waren, deren gesetzliche Vertreter) die Zustimmung zu ihrer Begutachtung erteilen würden (RIS Justiz RS0118956). Andererseits ist die Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen Aufgabe des erkennenden Gerichts und Hilfestellung durch einen Sachverständigen dabei nur in jenen Ausnahmefällen erforderlich, in denen objektive Anhaltspunkte für eine psychische Erkrankung, eine Entwicklungsstörung oder einen geistigen Defekt vorhanden sind, wobei die Störungen erheblich sein und dem Grad des § 11 StGB nahekommen oder gegen die allgemeine Wahrnehmungs- oder Wiedergabefähigkeit oder gegen die Aussageehrlichkeit des Zeugen schlechthin sprechen müssen (RIS Justiz RS0120634 [T2, T4], RS0097733). Ein solches Gutachten ist etwa dann geboten, wenn durch die Beweisergebnisse belegte Anhaltspunkte für eine nicht realitätsorientierte Aussage, insbesondere etwa für eine Beeinflussung des Aussageverhaltens von Unmündigen oder psychisch kranken Personen vorliegen. Solche gewichtigen Anhaltspunkte vermochte der Antragsteller mit dem bloßen Hinweis auf den Zeitpunkt der Aussagen (2023) und das junge Alter der Zeuginnen im jeweils mehrere Jahre zurückliegenden Tatzeitraum sowie mit Spekulationen darüber, dass „eine Beeinflussung des Aussageverhaltens nicht ausgeschlossen werden“ könne (ON 100 S 9 iVm ON 97), nicht darzulegen.

[6] Über den Beweisantrag hinausgehendes, in der Beschwerde nachgetragenes Vorbringen (etwa betreffend * E*) ist zufolge des sich aus dem Wesen des angesprochenen Nichtigkeitsgrundes ergebenden Neuerungsverbots unbeachtlich (RIS Justiz RS0099618, RS0099117).

[7] Mit dem Hinweis auf Widersprüche zwischen den Aussagen der * E* und ihrer Mutter (vgl dazu US 25) gelingt es der Tatsachenrüge (Z 5a) nicht, beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen zu erwecken (zum Anfechtungsgegenstand vgl RIS Justiz RS0118780, RS0119583).

[8] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

[9] Dieses wird zu berücksichtigen haben, dass das Urteil nicht geltend gemachte Subsumtionsfehler (Z 10) aufweist, die aber ohne Einfluss auf den Strafrahmen und die Strafbemessung blieben, sich daher nicht konkret zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirken und somit keiner amtswegigen Wahrnehmung (vgl § 290 StPO) bedurften:

[10] Der Günstigkeitsvergleich ist stets auf Basis des Urteilssachverhalts für jede Tat (im materiellen Sinn) gesondert vorzunehmen (RIS Justiz RS0089011). Das Ergebnis dieser Prüfung ist entweder, dass – streng fallbezogen in einer Gesamtschau der möglichen Unrechtsfolgen (RIS Justiz RS0119085 [insbesondere T1] – die Strafgesetze zur Tatzeit günstiger oder jene zum Urteilszeitpunkt zumindest gleichgünstig für den Täter sind (RIS Justiz RS0112939 sowie 11 Os 86/22i mit weiteren Nachweisen). Je nachdem ist die Subsumtion (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) der einen Tat – in vollem Umfang (RIS Justiz RS0091798) – entweder nach den Tatzeit- oder nach den Urteilszeitgesetzen vorzunehmen. Ein Mischung der verschiedenen Rechtsschichten ist insoweit unzulässig (RIS Justiz RS0119085 [T4, T5] und RS0088953).

[11] * E* betreffend sind – unter anderem – im Tatzeitraum „ab dem Jahr 2013 bis zum Jahr 2015“ (US 10) begangene Taten vom Schuldspruch zu I/1/ (§ 201 Abs 1 StGB) bzw zu I/2/ (§ 201 Abs 1 und 2 erster Fall StGB) und (jeweils in Tateinheit damit) von einem Teil zu II/1/ (§ 206 Abs 1 StGB) und zu IX/1/ (§ 212 Abs 1 Z 2 StGB) umfasst.

[12] § 206 Abs 1 StGB (Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren) blieb im fraglichen Zeitraum zur Gänze unverändert, ebenso der – zu I/2/ einmal begründete – Qualifikationstatbestand nach § 201 Abs 2 erster Fall StGB (Freiheitsstrafe von fünf bis zu fünfzehn Jahren). Der darüber hinaus bei einem Teil der Taten (zu I/1/) nach den Feststellungen verwirklichte Grundtatbestand des § 201 Abs 1 StGB sah im Tatzeitraum im Jahr 2013 bis zum 31. Juli 2013 (BGBl I 2004/15) eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, ab dem 1. August 2013 (BGBl I 2013/116) eine Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren und zum Urteilszeitpunkt (idF BGBl I 2019/105 ab dem 1. Jänner 2020) eine solche von zwei bis zu zehn Jahren vor. Darüber hinaus erfüllen diese Taten – nach dem Urteilssachverhalt – die Tatbestandselemente des § 212 Abs 1 Z 2 StGB, welcher im fraglichen Zeitraum insoweit unverändert blieb (Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren).

[13] Hiervon ausgehend sind, soweit § 201 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB (I/2/) – einmal – in Tateinheit mit § 206 Abs 1 StGB (Teilmenge aus II/1/) und § 212 Abs 1 Z 2 StGB (Teilmenge aus IX/) begründet wird, die Urteilszeitgesetze in ihrer fallkonkreten Auswirkung (§ 28 StGB, Fabrizy/Michel Kwapinski/Oshidari StGB 14 § 28 Rz 4) nicht ungünstiger als das Tatzeitrecht (vgl erneut 11 Os 86/22i).

[14] Soweit darüber hinaus bei den zu I/1/ inkriminierten Taten jeweils in Tateinheit mit § 206 Abs 1 StGB (Teilmenge aus II/1/) und § 212 Abs 1 Z 2 StGB (Teilmenge aus IX/) bloß der Grundtatbestand des § 201 Abs 1 StGB erfüllt ist, wäre zu I/1/ nach Tatzeiträumen zu differenzieren und für die Zeit von Anfang 2013 bis zum 31. Juli 2013 § 201 Abs 1 StGB idF BGBl I 2004/15 und erst für die Zeit von 1. August 2013 bis zum Jahr 2015 § 201 Abs 1 StGB idF BGBl I 2013/116 anzuwenden gewesen (vgl auch RIS Justiz RS0098557 [T10, T11, T16]).

[15] Zu II/3/ (betreffend * P*) wäre im Übrigen nicht § 206 Abs 1 StGB (US 7), sondern § 206 Abs 2 StGB anzuwenden gewesen, zu einem Teil („Can she play for me on her hole and clit“) von III/3/ § 206 Abs 2 StGB.

[16] Bei der Entscheidung über die Berufung des Angeklagten ist das Oberlandesgericht aufgrund dieser Klarstellungen an den rechtsfehlerhaften Schuldspruch nicht zum Nachteil des Angeklagten gebunden (RIS Justiz RS0118870).

[17] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.