Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Gitschthaler als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Hofer Zeni Rennhofer, Dr. Faber, Mag. Pertmayr und Dr. Weber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. H* L*, 2. Ing. M* L*, beide *, vertreten durch Mag. Günter Novak Kaiser Rechtsanwalt GmbH in Murau, gegen die beklagten Parteien 1. E* W*, 2. Dr. K* W*, 3. Dr. V* W*, alle vertreten durch Paya Paya Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt am Wörthersee, wegen Feststellung, Einwilligung in die Einverleibung einer Dienstbarkeit, Beseitigung und Unterlassung, über den „außerordentlichen Revisionsrekurs“ der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 14. Februar 2024, GZ 5 R 145/23i 29, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Graz Ost vom 7. August 2023, GZ 209 C 599/22i 23, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen .
Begründung:
[1] Das Erstgericht gab den Klagebegehren statt.
[2] Das Berufungsgericht verwarf die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung der Beklagten. Im Übrigen gab es der Berufung Folge, hob das erstinstanzliche Urteil zur Gänze auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Einen Zulässigkeitsausspruch unterließ es.
[3] Der dagegen erhobene, als „außerordentlicher Revsionsrekurs“ bezeichnete Rekurs der Beklagten ist absolut unzulässig:
[4] 1. Der Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem eine wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen wurde, kann weder mit Revision noch mit Rekurs bekämpft werden (RS0043405).
[5] 2.1. Gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist gegen einen berufungsgerichtlichen Beschluss, soweit dadurch das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wird, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur zulässig, wenn das Berufungsgericht dies ausgesprochen hat. Durch diese Formulierung wird eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Zulässigkeit des Rekurses gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Gerichts zweiter Instanz gebunden ist. Fehlt ein solcher Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses, dann ist auch ein „außerordentlicher Rekurs“ ausgeschlossen (RS0043898). Eine Möglichkeit zur Nachholung eines unterlassenen Zulassungsausspruchs analog § 508 Abs 1 ZPO besteht bei Aufhebungsbeschlüssen gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO nicht (RS0043898 [T9]; RS0122972).
[6] 2.2. Im Anlassfall ist ein Ausspruch des Berufungsgerichts, dass gegen den Aufhebungsbeschluss der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig wäre , nicht erfolgt. Auch aus der Beschlussbegründung ist kein Zulassungswille des Berufungsgerichts im Sinne des § 519 Abs 1 Z 2 ZPO wegen Vorliegens der Voraussetzungen nach § 502 ZPO erkennbar (§ 519 Abs 2 ZPO), aus dem geschlossen werden könnte, dass ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof im Spruch des Aufhebungsbeschlusses bloß versehentlich unterblieben wäre (1 Ob 239 /22m [ErwGr 2.]; vgl RS0043986 [T10]).
[7] 3. Das Rechtsmittel ist daher zurückzuweisen.
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