Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fichtenau als Vorsitzende sowie die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Hargassner, die Hofrätin Mag. Korn und den Hofrat Dr. Stiefsohn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H* GmbH, *, vertreten durch Bischof Zorn + Partner Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, *, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17–19, wegen Einwilligung in eine Förderung (Streitwert: 1.000.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 20. Oktober 2023, GZ 11 R 227/23t 24, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
[1] Die Klägerin betreibt einen Zoo und ist eine Non Profit Organisation im Sinn des § 4 Abs 1 der im Verfahren unstrittig anzuwendenden 3. NPO Fonds RichtlinienV, BGBl II 2021/307 (in Folge: 3. RLV), die auf Grundlage des Bundesgesetzes über die Errichtung eines Non Profit Organisationen Unterstützungsfonds (20. COVID 19 Gesetz), BGBl I 2020/49 idF BGBl I 2021/4, erlassen wurde.
[2] Die Anteile der Klägerin werden zu 100 % von der H* Privatstiftung gehalten. Die H* Privatstiftung hält 51 % und die Klägerin hält 49 % der Anteile an der H* Betriebs GmbH.
[3] Am 17. 8. 2021 beantragte die Klägerin eine Förderung in Form eines Zuschusses in Höhe von 1.618.210,43 EUR. Die Summe der im Einzelnen genannten förderbaren Kosten gab die Klägerin mit 1.468.210,43 EUR an. Sie beantragte weiters einen Struktursicherungsbeitrag in Höhe von 150.000 EUR.
[4] Die Austria Wirtschaftsservice Gesellschaft mbH (AWS) als Abwicklungsstelle des NPO Unterstützungsfonds forderte die Klägerin zur Korrektur des Antrags auf. Einerseits sei die der Klägerin gewährte Kurzarbeitsbeihilfe für den relevanten Zeitraum zu den Einnahmen hinzuzurechnen. Andererseits seien die in der Aufstellung der förderbaren Kosten enthaltenen Zahlungen der Klägerin an die H* Betriebs GmbH, insbesondere Miete und Betriebskosten der Liegenschaft, herauszurechnen, weil es sich dabei um Zahlungen zwischen verbundenen Organisationen handle.
[5] Da die Klägerin diesem Ersuchen nicht entsprach, wurde über den Antrag bis heute nicht positiv entschieden und keine Förderungszusage übermittelt.
[6] Die Klägerin begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihr in Entsprechung ihres Förderungsantrags vom 17. 8. 2021 eine verbindliche Förderungszusage über den Betrag von 1.618.210,43 EUR zu übermitteln. Da sie die Förderungskriterien erfülle, dürfe ihr eine Förderung nicht vorenthalten werden.
[7] Die Beklagte hielt dem entgegen, dass alle Mittelzuflüsse an die förderwerbenden Organisationen als Einnahmen zu verstehen seien, was auch in den im Zusammenhang mit der Abwicklung des NPO Unterstützungsfonds veröffentlichten Frequently Asked Questions (FAQ) zum Ausdruck komme. Die H* Privatstiftung sei sowohl an der Klägerin als auch an der H* Betriebs GmbH zu mehr als 50 % unmittelbar beteiligt. Unter Berücksichtigung der mittelbaren Beteiligung der Klägerin sei sie zu 100 % an beiden Gesellschaften mittelbar bzw unmittelbar beteiligt, sodass alle drei Unternehmen zu einer verbundenen Organisation werden.
[8] Im Verfahren wurde außer Streit gestellt, dass in der fraglichen Förderperiode Fördermittel aus dem NPO Unterstützungsfonds ausgeschüttet wurden, wobei bei sämtlichen Förderungswerbern die Einnahmen aus der Kurzarbeitshilfe den tatsächlichen Einnahmen hinzugerechnet worden sind und die Auslegung des Begriffs der verbundenen Unternehmen von der Beklagten nicht anders als im vorliegenden Fall vorgenommen wurde.
[9] Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab.
[10] In ihrer außerordentlichen Revision vermag die Klägerin keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.
1. Zum rechtlichen Rahmen:
[11] 1.1.1 Die Beklagte hat mit dem Bundesgesetz über die Errichtung eines Non Profit Organisationen Unterstützungsfonds, BGBl I 49/2020 idgF, den „Non Profit-Organisationen Unterstützungsfonds (NPO - Unterstützungsfonds)“ beim Bundesminister für Kunst, Kultur, öffentlicher Dienst und Sport eingerichtet, der auch von diesem verwaltet wird.
[12] 1.1.2 Gemäß § 1 Abs 2 dieses Gesetzes können aus Mitteln des NPO Unterstützungsfonds Unterstützungsleistungen als privatwirtschaftliche Förderungen an Organisationen mit eigener Rechtspersönlichkeit und an Rechtsträger, an denen diese beteiligt sind und die durch ihre Tätigkeit die satzungsmäßigen Aufgaben der Organisationen mit eigener Rechtspersönlichkeit sicherstellen, gewährt werden, wenn die im Gesetz festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind.
[13] 1.1.3 Der Bundesminister für Kunst, Kultur, öffentlicher Dienst und Sport bedient sich zur Abwicklung der Förderungen aus dem NPO Unterstützungsfonds der Austria Wirtschaftsservice Gesellschaft mbH (AWS). Diese wickelt die Förderungen im Namen und auf Rechnung des Bundes ab (§ 3 Abs 2 des BG über die Errichtung eines Non Profit Organisationen Unterstützungsfonds).
[14] 1.1.4 Der Bundesminister für Kunst, Kultur, öffentlicher Dienst und Sport hat u.a. mit der 3. NPO Fonds Richtlinienverordnung, BGBl II 307/2021 (idF: 3. RLV) nähere Regelungen zu den Zielen der Förderung, zur Berechnung der Höhe der Förderung samt der Anrechnung anderer staatlicher Leistungen, zur Antragstellung, zur Ausgestaltung der automationsunterstützt geltend zu machenden Förderung und zum Verfahren festgelegt.
[15] 1.1.5 Gemäß § 6 Abs 2 der 3. RLV wird die Förderung auf Grundlage einer privatrechtlichen Vereinbarung gewährt. Die AWS hat im Namen und auf Rechnung des Bundes im Fall einer positiven Entscheidung über den Förderungsantrag der förderungswerbenden Organisation eine verbindliche Förderungszusage zu übermitteln, wodurch der Förderungsvertrag zustande kommt (§ 18 Abs 4 3. RLV). Ausbezahlt wird die Förderung nach rechtswirksamem Abschluss des Förderungsvertrags (§ 19 Abs 1 3. RLV). Zusammengefasst bedient sich der Staat somit auch hier zur Verteilung öffentlicher Förderungsgelder eines privaten Rechtsträgers als „Subventionsvermittler“.
[16] 1.2. Der Oberste Gerichtshof hat bereits in mehreren Entscheidungen festgehalten, dass, wer immer – kraft Gesetzes, durch Bescheid oder rechtsgeschäftlichen Akt – berufen wurde, Geld oder geldwerte Leistungen aus Gemeinschaftsmitteln zur Förderung bestimmter Gemeinschaftsanliegen an Einzelrechtsträger zu deren förderungszielgerechten Verwendung zu verteilen, mit Beginn des Verteilungsvorgangs gegenüber allen, die nach dem vorgegebenen Förderungsziel abstrakt als Empfänger in Betracht zu ziehen wären, in ein – der Art nach dem vorvertraglichen Schuldverhältnis vergleichbares – gesetzliches Schuldverhältnis tritt (RS0102013; 6 Ob 162/20x [Pkt 2.3]). Dieses wird nach der Herkunft der Mittel und der im Gemeinschaftsinteresse liegenden Zielsetzung durch ein Diskriminierungsverbot im Sinn des Gleichbehandlungsgrundsatzes bestimmt. Die Vergabe steht somit unter den Anforderungen des Gleichheitsgrundsatzes, insbesondere des Sachlichkeitsgebots (RS0102013 [T2]).
[17] 2.1 Obwohl außer Streit steht, dass nicht nur im Fall der Klägerin, sondern bei sämtlichen Förderungswerbern die Einnahmen aus der Kurzarbeitsbeihilfe den tatsächlichen Einnahmen hinzugerechnet wurden, hält die Klägerin daran fest, dass die Kurzarbeitshilfe keine „Einnahme“ im Sinn der 3. RLV sei und bezweifelt die Sachlichkeit der von der Beklagten vertretenen gegenteiligen Rechtsansicht bzw deren Vorgangsweise, ihr keine Förderzusage „zu übermitteln“.
[18] 2.2 Die Revisionswerberin zeigt damit aber keine Korrekturbedürftigkeit der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts auf:
[19] 3.1 Ziel der nach der 3. RLV vorgesehenen Förderung ist, die durch COVID 19 entstandenen Einnahmenausfälle („COVID 19 Krise“) bei den nach § 4 3. RLV förderbaren Organisationen durch Zuschüsse zu mildern, damit diese in die Lage versetzt werden, ihre statutengemäßen Aufgaben weiter zu erbringen (§ 2 Abs 1 3. RLV). Die Förderung besteht aus einem nicht rückzahlbaren Zuschuss (§ 6 Abs 1 3. RLV). Gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 3. RLV sind für die Bemessung der Förderung die förderbaren Kosten der förderwerbenden Organisation, die im Zeitraum vom 1. 1. 2021 bis 30. 6. 2021 anfallen, zu ermitteln. § 7 Abs 2 3. RLV enthält einen Katalog förderbarer Kosten, sofern diese zur Erfüllung der statutengemäßen Aufgaben dienen. Darüber hinaus („unabhängig von beantragten förderbaren Kosten gemäß Abs 2“) kann gemäß § 7 Abs 3 3. RLV eine Förderung in Form eines Struktursicherungsbeitrags beantragt werden, „mit dem nicht durch Abs 2 erfasste weitere im Zeitraum 1. Jänner 2021 bis 30. Juni 2021 angefallene Kosten pauschal abgegolten werden“. § 7 Abs 3 Satz 2 3. RLV regelt die Höhe des Struktursicherungsbetrags, der „10 % der Einnahmen des Jahres 2019“ beträgt. Alternativ kann als Bemessungsgrundlage auch der Durchschnitt der Jahre 2018 und 2019 herangezogen werden (§ 7 Abs 3 Satz 3 3. RLV). Der Struktursicherungsbeitrag ist gemäß § 7 Abs 3 letzter Satz 3. RLV mit maximal 150.000 EUR begrenzt.
[20] 3.2 Gemäß § 8 Abs 1 3. RLV dürfen höchstens 100 % der förderbaren Kosten zuzüglich des Struktursicherungsbeitrags sowie der Kosten gemäß § 7a 3. RLV (Kostenersatz für Covid 19 Tests) durch die Förderung abgedeckt werden. § 8 Abs 3 3. RLV lautet auszugsweise:
„ (3) Die Förderung gemäß § 7 ist zudem mit dem Einnahmenausfall im ersten Halbjahr 2021 begrenzt. Zur Berechnung des Einnahmenausfalls werden die Einnahmen des ersten Halbjahres 2021 herangezogen und den Einnahmen des ersten Halbjahres 2019 verglichen. … . Zuschüsse aus dem NPO Unterstützungsfonds aus früheren Förderperioden sowie ein gewährter Umsatzersatz gemäß VO Lockdown Umsatzersatz sind bei der Angabe der Einnahmen des ersten Halbjahres 2021 zum Zweck der Berechnung des Einnahmenausfalls nicht zu berücksichtigen. “
[21] Die Förderung ist gemäß § 8 Abs 5 Satz 1 3. RLV maximal mit 1.800.000 EUR begrenzt. Die Förderung nach der 3. RLV und andere Förderungen für die gemäß dieser Verordnung beantragten Kosten dürfen gemäß § 10 Abs 1 3. RLV insgesamt den Einnahmenausfall gemäß § 8 Abs 3 3. RLV zuzüglich einer Förderung gemäß § 7a 3. RLV nicht überschreiten.
[22] 4.1 Die Revisionswerberin argumentiert, dass Personalkosten wie die Kurzarbeitsbeihilfe von der 3. RLV im Wesentlichen als nicht förderbare Kosten angesehen werden, weshalb die Kurzarbeitsbeihilfe nicht als Einnahme bei der Förderungsberechnung berücksichtigt werden könne. Dem steht jedoch entgegen, dass die 3. RLV zwischen dem Begriff der förderbaren „Kosten“ und jenem der „Einnahmen“ deutlich unterscheidet. Wenn daher die Kurzarbeitsbeihilfe (vgl § 37b AMSG) nicht – insbesondere auch nicht in § 7 Abs 2 3. RLV – in der Verordnung genannt ist, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass es sich dabei um keine „Einnahme“ handelt. Überdies ist es nach dem Wortlaut des § 7 Abs 3 3. RLV nicht ausgeschlossen, dass Personalkosten als sogenannte „weitere Kosten“ im Rahmen des Struktursicherungsbeitrags förderbar sein können.
[23] 4.2 Darüber hinaus hat das Berufungsgericht zutreffend darauf verwiesen, dass der Verordnungsgeber in § 8 Abs 3 letzter Satz 3. RLV bestimmte Leistungen – Zuschüsse aus dem NPO Unterstützungsfonds aus früheren Förderperioden sowie einen gewährten Umsatzersatz gemäß VO Lockdown Umsatzersatz – als Einnahmen ansieht. Diese sollen bei der Angabe der Einnahmen des ersten Halbjahres 2021 zum Zweck der Berechnung des Einnahmenausfalls nicht berücksichtigt werden. Da aber ein Hinweis auf erbrachte Kurzarbeitsbeihilfen nicht ausgemacht werden könne, folge daraus, dass diese als Einnahmen zu werten und anzurechnen seien. Diese Rechtsansicht decke sich auch mit den (unverbindlichen) „Frequently Asked Questions“ (FAQs, Pkt 6.3), die den historischen Willen des Verordnungsgebers abbilden. Dem ist hinzuzufügen, dass der Verordnungsgeber der 3. RLV durchaus Bedacht auf die Kurzarbeit genommen hat, hat doch die förderwerbende Organisation (ua) gemäß § 14 Z 1 3. RLV die Verpflichtung zu übernehmen, „auf die Erhaltung von Arbeitsplätzen in der Organisation besonders Bedacht zu nehmen und sämtliche zumutbaren Maßnahmen zu setzen, um Einnahmen zu erzielen und die Arbeitsplätze (zum Beispiel mittels Kurzarbeit) zu erhalten“. Argumente, aus welchen Gründen die Kurzarbeitshilfe dennoch gleich mit den in § 8 Abs 3 Satz 3 3. RLV genannten Einnahmen zu behandeln seien, enthält die Revision nicht.
[24] 4.3 Auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die Kurzarbeitsbeihilfe nach dem steuerrechtlichen Einnahmenbegriff eine Einnahme darstellt (vgl etwa VwGH 2001/13/0289; Zorn in Doralt/Kirchmayr/Myr/Zorn , EStG 21 § 4 Rz 221), ist nicht korrekturbedürftig. Die 3. RLV stellt an mehreren Stellen ausdrücklich auf das Steuerrecht ab: Insbesondere verweist § 7 Abs 5 3. RLV – also eine Regelung zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Förderung (Überschrift des § 7 3. RLV) – auf die Regelungen über die Gewinnermittlung nach § 4 Abs 3 EStG. § 8 Abs 1 3. RLV ordnet an, dass alle Fördersummen und beträge nach dieser Verordnung als Bruttosummen, das heißt vor Abzug von Steuern und sonstigen Abgaben zu verstehen sind (vgl auch § 10 Abs 2 Z 1 3. RLV). In § 8 Abs 8 3. RLV wird der Begriff des Steuerjahres verwendet. Die Förderung soll die für Non Profit Organisationen durch die Pandemie tatsächlich entstandenen wirtschaftlichen Probleme lindern, sodass es gerechtfertigt erscheint, den maßgeblichen Einnahmenausfall möglichst objektiv nach einer steuerrechtlichen Betrachtung zu ermitteln (vgl 8 Ob 141/05a zur Kärntner Familienförderung).
[25] 4.4 Dem weiteren Argument der Revisionswerberin, die Kurzarbeitsbeihilfe sei kein „Mittelzufluss“, sondern lediglich eine Unterstützung bei den Personalkosten, die auf der anderen Seite wieder „abfließe“, ist der Zweck der Kurzarbeitsbeihilfe entgegenzuhalten, die pandemiebedingten finanziellen Einbußen auf Arbeitgeberseite in einem ersten Schritt durch die Verringerung der Kosten auszugleichen und in diesem „Wirtschaftszweig“ Arbeitslosigkeit zu vermeiden (8 ObA 50/21t). Damit geht die Unterstützung von Unternehmen einher, die sich aufgrund der Pandemie in unvorhersehbaren und vorübergehenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinden (VwGH Ro 2021/03/0010 Rz 52). Den Umstand, dass die Kurzarbeitsbeihilfe auf Arbeitgeberseite gemäß § 3 Abs 1 Z 5 EStG steuerfrei mit Anwendung des Abzugsverbots (§ 20 Abs 2 EStG) ist, hat bereits das Berufungsgericht hervorgehoben, sodass die Revisionswerberin auch mit diesem Argument keine Unvertretbarkeit der Beurteilung des Berufungsgerichts aufzeigt.
[26] 5.1 Bereits in diesem Zusammenhang ist es der Klägerin zusammenfassend daher nicht gelungen in ihrer Revision aufzuzeigen, dass die Beklagte bzw die in ihrem Namen auf ihre Rechnung handelnde Austria Wirtschaftsstelle GmbH (AWS) beim Verteilungsvorgang im vorliegenden Einzelfall sachlich nicht begründbare Rechtsansichten vertritt und deshalb die Nichterteilung der Förderzusage gegen das Diskriminierungsverbot im Sinn des Gleichbehandlungs- grundsatzes verstößt. Da die Klägerin schon damit den Nachweis der Erfüllung der Förderbedingungen durch Übermittlung aller dafür erforderlichen Unterlagen nicht erbracht hat, muss das Vorliegen weiterer Voraussetzungen für die Erteilung einer Förderzusage hier nicht weiter geprüft werden. Es bedarf daher keiner weiteren Auseinandersetzung mit den Ausführungen in der Revision zur Frage, ob es sich bei Zahlungen der Klägerin an die H* Betriebs GmbH um Zahlungen zwischen „verbundenen Organisationen“ im Sinn des § 8a Abs 1 3. RLV handelt.
[27] 5.2 Da schon die inhaltlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Förderzusage nicht vorliegen, bedarf es keiner weiteren Auseinandersetzung mit der Frage, ob das (lediglich) auf „Übermittlung einer Förderzusage“ (vgl aber zB 6 Ob 162/20x) gerichtete Klagebegehren zielführend ist.
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