Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Fichtenau als Vorsitzende und die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Harald Stelzer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Alexander Leitner (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. E*, vertreten durch Mag. Andreas Berchtold, Dr. Norbert Kollerics, Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte Partei Republik Österreich (*), vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17–19, wegen 1.) 38.662,71 EUR sA und 2.) Feststellung (Streitwert: 30.000 EUR), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 24. Mai 2023, GZ 7 Ra 73/22t 21, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits und Sozialgericht vom 3. Oktober 2022, GZ 36 Cga 20/22x 16, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
[1] Auf das Dienstverhältnis der Klägerin ist unstrittig das Vertragsbedienstetengesetz 1948 (VBG 1948) anwendbar. Ab 1. 9. 2004 war die Klägerin im Rahmen eines unbefristeten Dienstverhältnisses beschäftigt und in das Entlohnungsschema I L eingestuft. Mit dem „4. Nachtrag“ zum Dienstvertrag vom 27. 9. 2004 wurde der Klägerin der Vorrückungsstichtag mit 13. 6. 1999 bekanntgegeben. Der Klägerin wurde ein Berechnungsblatt zur Ermittlung des Vorrückungsstichtags ausgehändigt, in dem ihr – unter Einrechnung eines Überstellungsverlustes von 4 Jahren gemäß § 26 Abs 6 VBG 1948 – das Gesamtausmaß der dem Einstellungstag 1. 9. 2004 voranzusetzenden Zeiten mit 5 Jahren, 2 Monaten und 18 Tagen mitgeteilt wurde.
[2] Mit Mitteilung vom 15. 6. 2021 wurde die besoldungsrechtliche Stellung der Klägerin aufgrund der 2. Dienstrechtsnovelle 2019, BGBl I 58/2019 (DRN 2019), zum Ablauf des 28. 2. 2015 gemäß den §§ 94b Abs 1 und 4, 94c VBG (Vergleichsstichtagsberechnung) neu festgesetzt. An zur Gänze zu berücksichtigenden Vordienstzeiten seien 8 Jahre, 4 Monate und 1 Tag, an sonstigen Zeiten (bereits halbiert) 1 Jahr und 6 Monate dem Tag der Anstellung voranzustellen. Unter Berücksichtigung des Überstellungsverlustes ergebe sich daraus der 30. 10. 1998 als um 226 Tage verbesserter Vergleichsstichtag. Weitere Zeiten – insbesondere auch die hier verfahrensgegenständlichen – könnten nicht angerechnet werden, weil darüber bereits rechtlich bindend entschieden worden sei.
[3] Die Klägerin begehrt die Zahlung von 38.662,71 EUR an Entgeltdifferenzen und die Feststellung, dass Vordienstzeiten vom 1. 10. 1991 bis 31. 7. 1992 und vom 8. 2. 1993 bis 30. 9. 1995, daher weitere 42 Monate, auf das Dienstalter und den Vorrückungsstichtag anzurechnen seien, sowie dass kein Überstellungsverlust in Abzug zu bringen sei. Die Klägerin sei vom 1. 10. 1991 bis 31. 7. 1992 in einem Universitätslaboratorium und vom 8. 2. 1993 bis 30. 9. 1995 bei einem Umwelttechnik Unternehmen beschäftigt gewesen. Die von ihr verrichteten Tätigkeiten seien für ihre spätere Unterrichtstätigkeit als Chemielehrerin von Vorteil gewesen, sie habe nicht eingearbeitet werden müssen. Sie seien daher nützliche Berufstätigkeiten nach § 26 Abs 3 VBG 1948 gewesen.
[4] Die Beklagte bestritt dies und wandte insbesondere auch ein, dass über die von der Klägerin geltend gemachten Zeiten nach dem 18. Lebensjahr bereits bei der Vergleichsstichtagsberechnung rechtlich bindend entschieden worden sei, sodass ihre neuerliche Beurteilung gemäß § 94c Abs 6 VBG 1948 ausgeschlossen sei.
[5] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, weil über die (Nicht
[8] Der Rekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.
[9] 1.1 Die Beklagte macht im Rekurs geltend, dass zur Frage der Bindungswirkung des § 94c Abs 6 VBG 1948 mit der Entscheidung 9 ObA 123/22m bereits Rechtsprechung vorliege, aus der sich ergebe, dass diese Bindungswirkung im vorliegenden Fall zum Tragen komme, sodass eine neuerliche Entscheidung über die von der Klägerin im Verfahren behaupteten Vordienstzeiten nicht in Frage komme.
[10] 1.2 Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage erübrigt sich jedoch im Hinblick auf eine nach der Berufungsentscheidung und dem Einlangen der Schriftsätze der Parteien im Rekursverfahren erfolgte Änderung der Rechtslage, auf die der Oberste Gerichtshof von Amts wegen Bedacht zu nehmen hat (RS0031419; RS0106868).
[11] 2.1 Mit dem BGBl I 2023/137, ausgegeben am 15. 11. 2023, wurde das Gehaltsgesetz 1956 und das Vertragsbedienstetengesetz 1948 geändert. Daraus ist als für das vorliegende Verfahren wesentlich hervorzuheben:
[12] 2.2 § 94b VBG 1948 wurden die Absätze 9 und 10 angefügt (Art 2, Z 1b), die lauten:
„ (9) Bei der oder dem Vertragsbediensteten, deren oder dessen besoldungsrechtliche Stellung bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 137/2023 bereits gemäß Abs 1, 2 oder 3 neu festgesetzt wurde, ist die besoldungsrechtliche Stellung gemäß Abs 4 und 5 mit der Maßgabe neu festzusetzen, dass an Stelle des bereits ermittelten Vergleichsstichtags der Vergleichsstichtag gemäß § 94c in der geltenden Fassung tritt. Abs 7 ist mit Ausnahme des zweiten Satzes nicht anzuwenden. Abs 6 und 6a sind mit der Maßgabe anzuwenden, dass allfällige Nachzahlungen für denselben Zeitraum erfolgen wie bei der vorangegangenen Neufestsetzung.
(10) Der oder dem Vertragsbediensteten, deren oder dessen neu festgesetztes Besoldungsdienstalter gemäß Abs 4 hinter jenem Besoldungsdienstalter zurückbleibt, das sie oder er mit dem Monat der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 137/2023 nach den bis dahin geltenden Vorschriften erreicht hatte, gebührt ab diesem Monat eine Ergänzungszulage auf das für das höhere Besoldungsdienstalter gebührende Monatsentgelt (§ 8a Abs 1 letzter Satz). […]. “
[13] 2.3 § 94c Abs 3 Z 3 VBG 1948 idF der Dienstrechtsnovelle 2020, BGBl I 2020/153, wurde durch das BGBl I 2023/137 nicht verändert.
[14] 2.4 § 94c Abs 3 Z 4 VBG 1948 lautet nunmehr (Art 2, Z 1e):
„ 4. sind jene sonstige Zeiten, die nicht zur Gänze dem Tag der Anstellung voranzustellen sind, ausschließlich insoweit zu berücksichtigen, als diese nach dem 30. Juni jenes Kalenderjahres zurückgelegt wurden, in dem die allgemeine Schulpflicht von neun Schuljahren absolviert wurde, und das ausschließlich im Umfang von 42,86 % des Gesamtausmaß dieser sonstigen Zeiten in Tagen; hat die oder der Vertragsbedienstete weniger als neun Schuljahre absolviert, so ist der 30. Juni jenes Kalenderjahres maßgebend, in dem sie oder er nach den inländischen Vorschriften über die allgemeine Schulpflicht neun Schuljahre absolviert hätte;
[6] Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung über Berufung der Klägerin auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zurück. Bereits ausgehend vom unstrittigen Sachverhalt sei die von der Beklagten behauptete Bindungswirkung des § 94c Abs 6 VBG 1948 zu verneinen. Das Verfahren erweise sich daher als ergänzungsbedürftig, weil eine inhaltliche Prüfung der von der Klägerin geltend gemachten Zeiten dahin vorzunehmen sei, ob diese als sonstige Zeiten anzurechnen seien, wenn es sich um Zeiten einer gleichwertigen Berufstätigkeit im Sinn des § 26 Abs 2 Z 1a VBG 1948 idgF handle. Nach Klärung dieser Frage sei die Frage des Überstellungsverlusts zu prüfen sowie die Entscheidung des EuGH C 650/21 mit den Parteien zu erörtern. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil der Auslegung des § 94c Abs 6 VBG nach Novellierung des § 94c Abs 3 Z 3 VBG durch die Dienstrechtsnovelle 2020, BGBl I 2020/153, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung beizumessen sei.
[7] Gegen diese Entscheidung richtet sich der von der Klägerin beantwortete Rekurs der Beklagten, mit dem diese die Abweisung der Klage anstrebt.
[15] 2.5 In § 94c VBG 1948 wurden die Absätze 5 und 6 aufgehoben (Art 2, Z 1g).
[16] 2.6 Schließlich wurde dem § 100 VBG 1948 ein Absatz 113 angefügt, der lautet (Art 2, Z 2):
„ (113) Der den § 46f betreffende Eintrag im Inhaltsverzeichnis, § 94b Abs 4a, 9 und 10, § 94c Abs 1, Abs 3 Z 1, Z 4 und Abs 4 sowie der Entfall des § 94c Abs 5 und 6 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 137/2023 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft. “
[17] 3.1 Zu dieser Novelle wird im Bericht des Verfassungsausschusses 2218 BlgNR 27. GP Stellung genommen. Der Verfassungsausschuss führt aus, dass die in der Rechtssache Hütter (EuGH C 88/08) festgestellte Altersdiskriminierung mit der DRN 2019 weitgehend beseitigt worden sei. Allerdings habe der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 18. 7. 2023, Ra 2020/12/0068 und Ra 2020/12/0077, ausgesprochen, dass der in § 169g Abs 4 GehG bzw § 94c Abs 4 VBG 1948 enthaltene „Pauschalabzug“ von vier Jahren bei den sonstigen Zeiten eine Altersdiskriminierung begründe, weil er eine Anrechnung von Lehrzeiten unabhängig von ihrer Lage in Bezug auf die Vollendung des 18. Lebensjahres faktisch verunmögliche. Der Gesetzgeber sei deshalb unionsrechtlich verpflichtet, Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung zu erlassen, was mit den vorliegenden Änderungen der §§ 169f, 169g GehG sowie der §§ 94b und 94c VBG 1948 erfolge, die eine einheitliche und rückwirkende Neuregelung der Modalitäten der Anrechnung sonstiger Zeiten vorsehen sowie eine amtswegige Neueinstufung aller potentiell betroffenen Bediensteten (2218 BlgNR 27. GP 2).
[18] 3.2 Der Verfassungsausschuss führt weiter aus (2218 BlgNR 27. GP 3 f):
„ Vor diesem Hintergrund werden die Modalitäten der Anrechnung sonstiger Zeiten für alle potentiell betroffenen Bundesbediensteten rückwirkend neu geregelt. Statt einer Anrechnung zur Hälfte soll künftig eine Anrechnung zu 42,86 % erfolgen. Dieser Faktor hat sich im Rahmen umfangreicher Analysen als ausgewogener Kompromiss zwischen den sozialpolitischen Zielsetzungen und den haushaltsrechtlich vorgeschriebenen Erwägungen herauskristallisiert und berücksichtigt auch das besondere Anliegen des Sozialpartners, dass eine Neuregelung keine nachteiligen Auswirkungen auf die Bediensteten haben soll, sehr weitgehend. Zugleich soll der bisher vorgesehene ‚Pauschalabzug‘ von vier Jahren bei den sonstigen Zeiten ersatzlos entfallen, sodass im Ergebnis die große Mehrheit der betroffenen Bediensteten von einer Anrechnung zusätzlicher sonstiger Zeiten und entsprechenden Nachzahlungen profitieren wird.
Damit sind sonstige Zeiten künftig unabhängig von dem Lebensalter, in dem sie zurückgelegt wurden, einheitlich zu 42,86 % zu berücksichtigen.
[…]
Im Rahmen der Neuregelung der Anrechnungsmodalitäten soll auch die bisherige ‚Entschiedene Sache Klausel‘ in § 169g Abs 6 GehG bzw § 94c Abs 6 VBG entfallen, die ebenfalls vom Verwaltungsgerichtshof und vom Europäischen Gerichtshof in Zweifel gezogen wurde, da sie im Einzelfall zumindest den Anschein einer Ungleichbehandlung erwecken konnte (vgl. C 650/21, Rn 60). Somit sind künftig im Rahmen der Neueinstufungen auch die nach dem 18. Geburtstag zurückgelegten Zeiten einer Überprüfung zugänglich, wenn sich aus der Aktenlage Hinweise auf eine fälschliche Beurteilung in früheren Verfahren ergeben. Mit dem Entfall dieser Bestimmungen werden auch § 169g Abs 5 GehG und § 94c Abs 5 VBG gegenstandslos und können daher ebenso entfallen – die bislang darin erwähnten Überstellungsverluste ergeben sich bereits aus den relevanten Fassungen der Anrechnungsbestimmungen in den §§ 12 und 12a GehG bzw §§ 26 und 15 VBG. “
[19] 3.3 Der Verfassungsausschuss hält weiters fest, dass es vor dem Hintergrund der Entscheidung des EuGH C 650/21 Art 20 GRC widerspräche, wenn Bedienstete, deren Verfahren zur Neufestsetzung zufällig noch nicht abgeschlossen wurden, eine nachteiligere Behandlung bei der Anrechnung sonstiger Zeiten erfahren würden als jene Bediensteten, deren Verfahren zufällig bereits abgeschlossen wurden.
„ Eine derartige Ungleichbehandlung kann aber nur dadurch vermieden werden, dass alle potentiell Betroffenen rückwirkend neu eingestuft werden – unabhängig davon, ob ihr bisheriges Verfahren zur Neufestsetzung bereits abgeschlossen wurde oder nicht. Dabei besteht unionsrechtlich – wie oben ausgeführt – kein Anspruch auf Nachzahlung der (vollen) Gehaltsdifferenz auf jene Rechtslage, die sich aus einer unmittelbaren Anwendung des Unionsrechts ergeben hätte, sondern es steht dem Gesetzgeber frei, zur Beseitigung der Altersdiskriminierung die Modalitäten der Anrechnung von Vordienstzeiten für alle potentiell Betroffenen rückwirkend gänzlich neu zu regeln.
Deshalb sind auch Bedienstete, die nach den bisher geltenden Vorschriften (oder durch unmittelbare Anwendung des Unionsrechts) bereits rechtskräftig durch die Dienstbehörde bzw Personalstelle oder ein Gericht neu eingestuft wurden, von der Dienstbehörde bzw Personalstelle nach § 169f Abs 9 GehG bzw § 94b Abs 9 VBG entsprechend den oben ausgeführten neuen Vorschriften neu einzustufen. “
[20] Ergebe sich durch die Neueinstufung eine Verschlechterung beim Vorrückungstermin, sehe § 169f Abs 10 GehG bzw § 94b Abs 10 VBG 1948 eine (aufsaugbare) Ergänzungszulage vor (2218 BlgNR 27. GP 4).
[21] 4.1 Die besoldungsrechtliche Stellung der Klägerin wurde nach der vom Berufungsgericht als unstrittig wiedergegebenen Mitteilung vom 15. 6. 2021 gemäß § 94b Abs 1 und 4 VBG 1948 festgesetzt. Die durch die Novelle BGBl I 2023/137 geschaffene neue Rechtslage ist daher auch im vorliegenden Verfahren zu beachten (s insbesondere §§ 94b Abs 9, 100 Abs 113 VBG 1948; vgl zur Rechtslage nach der 2. DRN 9 ObA 63/19h).
[22] 4.2 Nach § 182a ZPO hat das Gericht das Sach-und Rechtsvorbringen der Parteien mit diesen zu erörtern und darf seine Entscheidung auf rechtliche Gesichtspunkte, die eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, nur stützen, wenn es diese mit den Parteien erörtert und ihnen Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat (RS0037300 [T46]). Das hat umso mehr bei geänderter Rechtslage zu gelten, zu der die Parteien Gelegenheit haben müssen, ein Vorbringen zu erstatten (RS0037300 [T26]).
[23] 4.3 Die Beklagte kann ihren – im Rechtsmittelverfahren allein zu behandelnden – Einwand, es liege bereits eine bindende Entscheidung über die von der Klägerin hier geltend gemachten Vordienstzeiten vor, infolge des nachträglichen (rückwirkenden) Entfalls des § 94c Abs 6 VBG 1948 aF nicht mehr auf diese Bestimmung stützen. Es bedarf daher einer Auseinandersetzung mit den von den Parteien darüber hinaus vorgebrachten Argumenten zum Bestehen bzw Nichtbestehen der von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche.
[24] Dem Rekurs der Beklagten ist daher nicht Folge zu geben.
[25] Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO (RS0035976).
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