9ObA69/23x – OGH Entscheidung

[5] Die Klägerin hat weder das Auswahlverfahren für den gehobenen auswärtigen Dienst („B Préalable“) noch für den höheren auswärtigen Dienst („A Préalable“) erfolgreich absolviert.

[6] Die Klägerin begehrt die Zahlung von 45.769,30 EUR brutto an Entgeltdifferenzen für den Zeitraum 1. 3. 2019 bis 31. 12. 2020. Sie sei entsprechend der Entlohnungsgruppe v3 bezahlt worden. A ufgrund der von ihr tatsächlich geleisteten Dienste habe sie jedoch Anspruch auf Bezahlung nach der Entlohnungsgruppe v1. Nicht entscheidend für die Einstufung sei, ob die Préalable Prüfung abgelegt worden sei. Die mit 11. 5. 2020 vereinbarte Probeverwendung könne nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Klägerin bereits Jahre zuvor die Fähigkeiten und Kenntnisse für ihre v1 Tätigkeit erworben habe.

[7] Die Beklagte wandte ein, dass die Entlohnung der Klägerin nach der Entlohnungsgruppe v3 korrekt erfolgt sei. Da die Klägerin die Préalable Prüfung für den Höheren Dienst nach § 13 StatutG nicht abgelegt habe, fehle es an den Voraussetzungen für eine Entlohnung nach der Entlohnungsgruppe v1.

[8] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Für die Einstufung eines Vertragsbediensteten komme es zwar grundsätzlich auf die tatsächlich geleisteten Dienste und nicht auf den Dienstvertrag oder den Stellenplan an. Dies gelte aber nicht, wenn bindende Qualifikationsvorschriften für die Einstufung in eine Verwendungsgruppe bestehen. Für die im auswärtigen Dienst tätige Klägerin regle § 13 Abs 1 StatutG als Voraussetzung für eine Verwendung im auswärtigen Dienst das Auswahlverfahren („Préalable“). Aus dieser Bestimmung ergebe sich, dass eine Überstellung eines bereits dem auswärtigen Dienst angehörenden Bediensteten in eine höhere Entlohnungsgruppe grundsätzlich nur dann möglich sei, wenn er das für diese Entlohnungsgruppe vorgeschriebene Auswahlverfahren erfolgreich absolviert habe. Die Klägerin habe jedoch nur das Auswahlverfahren für den Fachdienst, somit die Entlohnungsgruppe v3 erfolgreich absolviert, für eine Überstellung in den Höheren Dienst (Entlohnungsgruppe v1) erfülle sie hingegen die gesetzlichen Qualifikationsvorschriften nicht. Nach der Ausnahmeregelung des § 13 Abs 3 StatutG könne die Überstellung in eine höhere Entlohnungsgruppe auch ohne erfolgreich absolviertes Auswahlverfahren erfolgen, wenn der Bedienstete die erforderliche Eignung für einen konkreten Arbeitsplatz schon vor der Überstellung durch eine mindestens sechsmonatige Probeverwendung nachgewiesen habe. Dafür komme die Tätigkeit der Klägerin vor dem 9. 1. 2017 ebenso wenig in Frage wie ihre Tätigkeit für das BMLV, weil es sich dabei um unterschiedliche Arbeitsplätze gehandelt habe. Den Nachweis für die erfolgreiche Eignung auch ohne Préalable habe die Klägerin auch durch ihre mit Mai 2020 aufgenommene Tätigkeit an einem Probearbeitsplatz im Sinn des § 13 Abs 3 StatutG nicht erbracht, wofür sachliche Gründe – eingeschränkte Prüfbarkeit der Tätigkeit der Klägerin infolge der Pandemie – vorlagen.

[9] Das Berufungsgericht erachtete die Entscheidungsgründe des Erstgerichts als zutreffend und gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Die Revision sei zulässig, weil der Auslegung des § 13 StatutG über den Einzelfall hinaus Bedeutung zukomme.

[10] Gegen diese Entscheidung richtet sich die von der Beklagten beantwortete Revision der Klägerin, mit der sie die Stattgebung des Klagebegehrens anstrebt.

„ Feststellung der Eignung für den auswärtigen Dienst und Aufnahme

§ 6 (1) In jedem Auswahlverfahren ist die persönliche und fachliche Eignung für die Dienstleistung im In und Ausland zu bewerten. Die Eignungsfeststellung erfolgt durch jede Auswahl Kommission nach § 3 in Form einer Reihung der geeigneten Bewerber nach dem Grad ihrer Eignung.

(2) Das Auswahlverfahren besteht aus einem schriftlichen und einem mündlichen Teil. …

§ 10 Die Aufnahme oder Übernahme in den auswärtigen Dienst erfolgt nach Maßgabe freier Planstellen und der Verfügbarkeit der Bewerber gemäß der von der jeweiligen Auswahl Kommission festgestellten Reihung.“

[15] 2.1 Für die Einstufung eines Vertragsbediensteten kommt es nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich auf die tatsächlich geleisteten Dienste an (RS0082007). Dieser Grundsatz gilt aber nur dort, wo der rechtliche Inhalt der im Entlohnungsschema für die einzelnen Entlohnungsgruppen verwendeten Bezeichnungen in der Norm nicht näher bestimmt ist und außerdem Vorschriften über die Einstufungsvoraussetzungen fehlen. Bestehen bindende Qualifikationsvorschriften für die Einstufung in eine Verwendungsgruppe, gilt der Grundsatz der bloßen Berücksichtigung der tatsächlich ausgeübten Leistung nicht (RS0082007 [T17, T18]; RS0081501).

[16] 2.2 Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gilt nach herrschender Rechtsprechung grundsätzlich auch für Vertragsbedienstete. Seine Grenze findet er jedoch in den – zwingenden Charakter aufweisenden – Einstufungs und Entlohnungsvorschriften des Vertragsbedienstetenrechts. Die Entlohnung eines Vertragsbediensteten hat nämlich grundsätzlich nach den jeweils geltenden einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu erfolgen. Entlohnungen, die darüber hinaus gehen, können nur in Sonderverträgen vereinbart werden (9 ObA 122/14b Pkt 1.1 mzwH; 9 ObA 21/05m mwH).

[17] 2.3 Zu § 13 Abs 3 StatutG hat der Oberste Gerichtshof – in Bezug auf § 15 Abs 1 VBG 1948 – bereits ausgeführt, dass es sich dabei um eine zusätzliche Überstellungsvoraussetzung handelt. Im Anwendungsbereich des StatutG muss sich auch eine bereits langjährig im Bundesdienst stehende Person einem (weiteren) Auswahlverfahren unterziehen, wenn sie innerhalb des auswärtigen Dienstes von einer niedrigeren in eine höhere Verwendungs bzw Entlohnungsgruppe überstellt (und nicht nur auf dem dafür maßgeblichen Arbeitsplatz verwendet) werden möchte (9 ObA 99/14w; RV 1852 BlgNR 20. GP 19).

[18] 3.1 Sowohl mit dieser Entscheidung als auch mit dem klaren Wortlaut der dargestellten gesetzlichen Bestimmungen (RS0042656) stimmt die Rechtsansicht der Vorinstanzen überein, dass es sich bei § 13 Abs 3 StatutG um eine bindende Qualifikationsvorschrift für die Einstufung in eine bestimmte Entlohnungsgruppe handelt. Beim Auswahlverfahren handelt es sich entgegen der Rechtsansicht der Revisionswerberin nicht um ein bloßes „Bewerbungsverfahren“. Dies ergibt sich schon daraus, dass die persönliche und fachliche Eignung des Bewerbers gemäß § 13 Abs 1 StatutG eine Bedingung (das französische Wort „Préalable“ bedeutet: Voraussetzung, Vorbedingung, Doucet/Fleck , Wörterbuch Recht Wirtschaft 1 7 , Französisch Deutsch, 711) ist, die vor der Auf oder Übernahme in den auswärtigen Dienst festzustellen ist. Beim Préalable geht es um eine Eignungsfeststellung (ErläutRV 1852 BlgNR 20. GP 19). Dabei handelt es sich entgegen der Rechtsansicht der Revisionswerberin durchaus um einen Befähigungsnachweis und nicht um ein bloßes Auswahlverfahren. Dies folgt auch § 6 Abs 1 Auswahlverfahren V, wonach nur die geeigneten Bewerber nach dem Grad ihrer Eignung zu reihen sind. Darüber hinaus kann, muss es sich aber bei bindenden Qualifikationsvorschriften nicht um das Vorliegen eines Befähigungsnachweises handeln (vgl das Qualifikationserfordernis der Beamtenstellung in 9 ObA 21/05m). Da die Klägerin das „A Préalable“ nicht absolviert hat, fehlt es an diesem für die Einstufung in der Entlohnungsgruppe v1 erforderlichen Qualifikationsmerkmal. Daran ändert das in der Revision angesprochene Fehlen von Mitbewerbern der Klägerin nichts.

[19] 3.2 Fehlt es an der Absolvierung des erforderlichen Auswahlverfahrens, so bietet § 13 Abs 3 StatutG nach seinem wiederum klaren Wortlaut die Möglichkeit einer Verwendung ausschließlich auf solchen bestimmten Arbeitsplätzen an, für die der Vertragsbedienstete die erforderliche Eignung schon vor der Überstellung durch eine mindestens sechsmonatige Probezeit nachgewiesen hat. Es genügt daher, worauf bereits das Erstgericht zutreffend hingewiesen hat, die Verwendung an einem anderen Arbeitsplatz als dem bestimmten angestrebten in der höheren Verwendungsgruppe – hier insbesondere die Tätigkeit der Klägerin im BMLV – nicht zum Nachweis der erforderlichen Eignung. Für die in der Revision vertretene Rechtsansicht, auf eine Probeverwendung komme es gar nicht an, und wenn doch, stünden dem Erprobten alle Arbeitsplätze der gleichen Entlohnungs oder Verwendungsgruppe offen, findet sich im Gesetzeswortlaut keine Grundlage. Die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen, dass die Klägerin den Nachweis der Eignung für den knapp mehr als sechs Monate innegehabten Probearbeitsplatz aus sachlich vertretbaren Gründen bis 31. 12. 2020 nicht erbracht hat, bekämpft sie in der Revision nicht.

[20] 3.3 Da es aus den dargestellten Gründen auf die tatsächlich verrichteten Tätigkeiten der Klägerin infolge der hier bestehenden besonderen Einstufungserfordernisse nicht ankommt, liegen weder die in diesem Zusammenhang behaupteten primären noch sekundären Verfahrensmängel vor. Vom Berufungsgericht bereits verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz können darüber hinaus in der Revision nicht neuerlich geltend gemacht werden (RS0042963). Dieser Grundsatz kann auch nicht durch die Behauptung, das Berufungsverfahren sei – weil das Berufungsgericht der Mängelrüge nicht gefolgt sei – mangelhaft geblieben, umgangen werden (RS0042963 [T58]).

[21] Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO war die Revision daher zurückzuweisen.

[22] Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.