Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofräte Mag. Wurzer und Mag. Painsi, die Hofrätin Dr. Weixelbraun Mohr und den Hofrat Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*, vertreten durch Mag. Gerald Haas, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei J*, vertreten durch Dr. Franz Lima, Rechtsanwalt in Schwechat, wegen Aufkündigung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 5. Juli 2023, GZ 40 R 45/23y 57, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
[1] Der Beklagte ist Mieter einer Wohnung im Haus des Klägers. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Berechtigung der vom Kläger auf erheblichen nachteiligen Gebrauch nach § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRG und auf die mangelnde Verwendung der vermieteten Wohnung zur Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses nach § 30 Abs 2 Z 6 MRG gestützten Aufkündigung.
[2] Das Erstgericht bejahte das Vorliegen beider Kündigungsgründe, erklärte die Aufkündigung für wirksam und verpflichtete den Beklagten zur Räumung.
[3] Das Berufungsgericht verwarf die Berufung, soweit sie Nichtigkeit geltend machte, und gab ihr im Übrigen nicht Folge. Die ordentliche Revision ließ es mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zu.
[4] Die außerordentliche Revision des Beklagten zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf.
[5] 1. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachte Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz verneint. Dies ist im Revisionsverfahren nicht mehr anfechtbar (RIS Justiz RS0042981; RS0043405).
[6] 2. Auch vom Berufungsgericht verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz können nicht mit Erfolg an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden (RS0042963). Die Entscheidung, ob eine Berufungsverhandlung im Einzelfall erforderlich ist, steht nach § 480 ZPO im Ermessen des Berufungsgerichts (RS0127242); eine Verpflichtung zur Beweiswiederholung oder ergänzung besteht nicht (RS0126298 [T5]). Weshalb das Berufungsgericht seinen Ermessensspielraum überschritten hätte, zeigt die Revision nicht auf; welche andere Feststellungen zum Pensionseintritt der Gattin des Beklagten getroffen worden wären, führt sie nicht aus.
[7] 3. Worin die pauschal in den Raum gestellte Aktenwidrigkeit liegen soll, führt die Revision nicht aus.
[8] 4. Die bloß formelhafte Rüge einer unrichtigen Lösung der Rechtsfrage ermöglicht keine Prüfung, ob die Entscheidung zweiter Instanz eine erhebliche Rechtsfrage aufwirft (vgl RS0043654). Behauptet der Revisionswerber, das Berufungsgericht sei von höchstgerichtlicher Judikatur abgewichen, hat er zumindest die seines Erachtens für seine Rechts meinung entsprechenden Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs anzuführen und darzulegen, inwieweit sich das Berufungsgericht damit in Widerspruch gesetzt hat (RS0043654 [T5]). D ies lässt d ie außerordentliche Revision vermissen .
[9] 4 .1 Zum Kündigungsgrund des erheblich nachteiligen Gebrauchs wegen weitgehend unterlassenen Beheizens und Belüftens der gemieteten Wohnung weist der Beklagte lediglich darauf hin, „der Oberste Gerichtshof habe sich erst kürzlich mit dem Kündigungstatbestand der Schimmelbildung bei mangelnder Lüftung auseinandergesetzt und sei zu einem anderen Ergebnis gekommen“, ohne konkrete Entscheidungen zu nennen . Damit wird er den in der zitierten Rechtsprechung aufgestellten Erfordernissen nicht gerecht.
[10] 4.2 Im Übrigen kann der Mieter nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (RS0131720) bei der üblicherweise anzunehmenden durchschnittlichen Brauchbarkeit eines als Wohnung vermieteten Bestandobjekts erwarten, dass mit einem durchschnittlichen Lüften das Auslangen gefunden werden kann, während ein 7 mal tägliches Querlüften ebenso nicht zumutbar sein wird (8 Ob 34/17h) wie ein Querlüften alle 3 – 4 Stunden für 5 bis 10 Minuten zur Beseitigung der Feuchte (4 Ob 2/23g). Mit den diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalten ist der hier zu beurteilende Fall nicht vergleichbar; nach den Feststellungen suchte
[11] 4 .3 Der weitere Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 6 MRG bedarf daher an sich keiner näheren Erörterung. Auch dazu lässt die Revision im Übrigen eine konkrete Auseinandersetzung mit der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts vermissen. Dieses wies im Sinn der Rechtsprechung (RS0069321) darauf hin, dass auch eine nicht regelmäßige Benutzung aus beruflichen Gründen den Kündigungsgrund nur dann ausschließe, wenn es sich um einen vorübergehenden Zustand handle. Hier konnte nach der nicht korrekturbedürftigen Auffassung der Vorinstanzen der Beklagte aber gar nicht beweisen, dass er Ende des Jahres 2022 wegen Pensionseintritts seiner (1969 geborenen) Gattin nach Österreich übersiedeln werde. Warum die darauf gegründete rechtliche Beurteilung unzutreffend sein soll, lässt sich den Revisionsausführungen nicht konkret entnehmen, die sich der Sache nach im Wesentlichen mit dem – nicht ausreichenden (vgl RS0043605) – Argument begnügen, die zweite Instanz habe die Sache rechtlich unrichtig beurteilt.
[12] 4 .4 Die Behauptung, mittlerweile sei der Beklagte in die Wohnung übersiedelt, ist eine im Revisionsverfahren unzulässige Neuerung (§ 504 Abs 2 ZPO).
[13] 5 . Damit war die Revision zurückzuweisen, ohne dass dies einer weiteren Begründung bedürfte (§ 510 Abs 3 ZPO).
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