Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Kodek sowie die Hofräte und Hofrätinnen Dr. Schwarzenbacher, Dr. Tarmann Prentner, MMag. Matzka und Mag. Istjan, LL.M., als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H* GmbH, *, vertreten durch Dr. Reinfried Eberl ua Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagte Partei F*, vertreten durch die Sluka Hammerer Tevini Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen 42.000 EUR sA, über die „außerordentliche Revision“ der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 12. September 2023, GZ 15 R 153/23i 46, in nichtöffentlicher Sitzung, den
Beschluss
gefasst:
Das als „außerordentliche Revision“ bezeichnete Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
Begründung:
[1] Die Klägerin begehrte Maklerprovision für die Vermittlung einer Liegenschaft.
[2] Der Beklagte wendete unter anderem die Unzulässigkeit des Rechtswegs wegen Vereinbarung eines Schlichtungsverfahrens ein. Das Erstgericht verwarf diese Einrede mit abgesondertem Beschluss. Der dagegen erhobene Rekurs des Beklagten blieb erfolglos.
[3] Schließlich gab das Erstgericht der Klage statt, was das Berufungsgericht bestätigte. In seiner Entscheidung verwarf das Berufungsgericht die Berufung wegen Nichtigkeit, die auf fehlende Zulässigkeit des Rechtswegs gestützt war. Die Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrundes nach § 42 Abs 1 JN sei gemäß § 42 Abs 3 JN ausgeschlossen, wenn dem bereits eine bindende Entscheidung eines Gerichts entgegenstehe.
[4] Die „ außerordentliche Revision “ des Beklagten gegen das Berufungsurteil enthält nur Argumente gegen die Zulässigkeit des Rechtswegs und ist deshalb nicht zulässig .
[5] 1. Der Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem eine wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen wurde, kann – auch dann, wenn er in das Berufungsurteil aufgenommen wurde – weder mit Revision noch mit Rekurs bekämpft werden ( vgl RS0042981 ; RS0043405 [insbes auch T48, T49]).
[6] Diese Rechtsmittelbeschränkung kann auch nicht durch die Behauptung umgangen werden, das Berufungsgericht sei auf bestimmte Argumente nicht (ausreichend) eingegangen oder es sei ihm (deshalb) selbst eine Nichtigkeit unterlaufen ( RS0042981 [T7, T22], RS0043405 [T3]).
[7] 2. Zur Schlichtungsvereinbarung liegen entgegen der Ansicht des Beklagten keine sekundären Feststellungsmängel im Sinne der Entscheidung 5 Ob 2102/96w vor, weil zu diesem Thema sowohl im Beschluss zur Zulässigkeit des Rechtswegs als auch im Urteil ohnehin Feststellungen getroffen wurden – mögen diese auch seinem Vorbringen zuwiderlaufen (vgl RS0043320 [T18]; RS0043480 [T15, T19]; RS0053317 [T1]).
[8] Ein Abweichen der Sachverhaltsgrundlage aufgrund der Beweisergebnisse im Hauptverfahren von den Feststellungen im rechtskräftig erledigten Zwischenstreit bildet weder einen sekundären Feststellungsmangel noch führt es zu einer Neubeurteilung der Prozessvoraussetzungen. Die rechtskräftige und bindende Entscheidung im Zwischenstreit steht nach § 42 Abs 3 JN gerade auch der späteren amtswegigen Wahrnehmung einer Nichtigkeit beziehungsweise eines Prozesshindernisses im Hauptverfahren entgegen (vgl RS0043822 ). Diese Punkte sind auch einer weiteren Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen ( RS0043822 [T1]).
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