11Os95/23i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Oktober 2023 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Mag. Fürnkranz und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und Mag. Riffel in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Maringer als Schriftführerin in der Strafsache gegen J* W* und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 1 und Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten J* W*, * L*, K* W* und * B* gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 11. April 2023, GZ 48 Hv 98/22g 160.3, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen zu I/A/2/, I/A/4/, II/ und IV/, demzufolge in den die Angeklagten * L*, K* W* und * B* betreffenden Strafaussprüchen (einschließlich der Vorhaftanrechnungen) sowie im Ausspruch über die Konfiskation einer Geldzählmaschine und der Mobiltelefone iPhone 12 mit schwarzer Hülle, iPhone 13 Pro Max und Samsung Galaxy A12, weiters im Einziehungserkenntnis betreffend „das sichergestellte Suchtgift“ aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wiener Neustadt verwiesen.

Die Angeklagten L*, K* W* und B* werden mit ihren Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen auf die aufhebende Entscheidung verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten J* W* wird zurückgewiesen.

Über die Berufung des Angeklagten J* W* wird das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden haben.

Dem Angeklagten J* W* fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen unbekämpft gebliebenen Schuldspruch des * K* (zu I/A/3, I/B/ und III/) enthält, wurden – soweit für das Rechtsmittelverfahren relevant – J* W* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 1 und Z 3 SMG (I/A/1/), * L* (I/A/2/) und K* W* (I/A/4/) jeweils des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG, * L* überdies des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall und Abs 2 SMG (II/) und * B* des Verbrechens der Geldwäscherei nach § 165 Abs 2 St GB (IV/) schuldig erkannt.

[2] Danach haben

I/

A/ J* W*, * L*, * K*, K* W*, eine namentlich genannte abgesondert verfolgte Person und eine weitere unbekannte Person alias „Montenegriner“ von zumindest Mai 2022 bis 30. September 2022 in W*, H* und anderen Orten im Bundesgebiet „im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter“ vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich insgesamt zumindest 10 Kilogramm Heroin enthaltend zumindest 13,25 % Diacetylmorphin, zumindest 2,5 Kilogramm Kokain enthaltend zumindest 75,14 % Cocain, 3 Kilogramm Cannabisharz enthaltend zumindest 2,45 % Delta 9 THC und 32,16 % THCA und 50 Gramm Crystal Meth enthaltend zumindest 77,24 % Methamphetamin, in einer das Fünfundzwanzig fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge teilweise nicht mehr ausforschbaren Abnehmern durch gewinnbringenden Verkauf überlassen, nämlich

1/ J* W*, indem er den Handel aus der Justizanstalt H* durch Kontaktaufnahme mit Lieferanten, Mittätern und Abnehmern leitete,

2/ * L*, indem er „die von J* W* organisierten Suchtmittel an mehrere Abnehmer, zumindest an * I*, gewinnbringend verkaufte, und den auch teilweise aus Suchtmittelverkäufen des * K* resultierenden Erlös zur Weitergabe an Suchtgiftlieferanten wiederholt an K* W* übergab“;

3/ * K*, indem er das vom abgesondert verfolgten * Le* und anderen bislang unbekannten Mittätern erhaltene Suchtgift im Auftrag des J* W* täglich an durchschnittlich 20 teils bekannte, nämlich * E*, * La*, * A*, * I*, * M*, * S* und * Wa*, teils nicht mehr feststellbare Abnehmer gewinnbringend verkaufte „und den Erlös an * L* zur Weitergabe an K* W* und Suchtgiftlieferanten übergab“;

4/ K* W*, indem sie „das aus den Suchtgiftmittelverkäufen erlöste Geld von * L* übernahm und teilweise an nicht mehr feststellbare Kontaktpersonen des J* W* für überlassenes Suchtgift übergab“,

wobei sie jeweils die Straftat nach § 28a Abs 1 SMG in Bezug auf Suchtgift in einer das Fünfundzwanzig fache der Grenzmenge übersteigenden Menge und als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung begingen und J* W* schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden war,

II/ * L* in einem nicht mehr feststellbaren Zeitraum bis September 2022 in W* und an anderen Orten im Bundesgebiet vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich zumindest 13,25 % Diacetylmorphin enthaltendes Heroin, und zwar insgesamt 300 Gramm , und Cannabiskraut ausschließlich zum persönlichen Gebrauch besessen „und konsumiert“,

IV/ * B* zumindest im Zeitraum Mai bis 30. September 2022 in W* Vermögensbestandteile an sich gebracht, wobei sie im Zeitpunkt des Erlangens wusste, dass sie aus einer kriminellen Tätigkeit eines anderen herrühren, indem sie Bargeldbeträge in nicht mehr feststellbarer, im Zweifel 50.000 Euro nicht übersteigender Höhe, die ihr von K* W* übergeben worden waren, an sich nahm, die aus den zu I / beschriebenen Handlungen des J* W* und anderer, die als Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 und Abs 4 SMG mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedroht sind, herrührten.

[3] Dagegen richte n sich die gemeinsam ausgeführten, auf § 281 Abs 1 Z 3, 5, 9 lit a und b, Z 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten J* W*, * L*, K* W* und * B* .

Zu den amtswegigen Maßnahmen:

[4] Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden überzeugte sich der Oberste Gerichtshof zunächst, dass d as Urteil mit nicht geltend gemachter Nichtigkeit behaftet ist, die sich zum Nachteil einzelner Angeklagte r auswirkt und demnach von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):

[5] Unmittelbarer Täter (§ 12 erster Fall StGB) ist, wer eine tatbestandsmäßige Ausführungshandlung setzt. Dies gilt nicht nur für den Alleintäter, sondern auch für im bewussten und gewollten Zusammenwirken handelnde Mittäter, von denen jeder eine tatbildliche Ausführungshandlung setzen muss, um den gesamten – von seinem Vorsatz umfassten – Erfolg zu verantworten (RIS Justiz RS0117320, RS0089547, RS0089808, RS0090006).

[6] Beitragstäterschaft (§ 12 dritter Fall StGB) erfordert ein vor oder während der Ausführung geleistetes und für den Tatablauf kausales Verhalten, das die Ausführung der strafbaren Handlung durch einen anderen ermöglicht, erleichtert, absichert oder in anderer Weise fördert (RIS Justiz RS0090508, RS0090488) .

[7] Überlassen von Suchtgift an einen anderen besteht in der Übertragung des Gewahrsams (vgl dazu RIS Justiz RS0093841, RS0093781) am Suchtgift, über das der Täter aktuell verfügt. Erforderlich ist eine Tätigkeit, mit der die Verfügungsgewalt über das Suchtgift durch einen tatsächlichen Vorgang oder durch einen Rechtsakt von einem Verfügungsberechtigten einem anderen übertragen wird ( Oshidari , Suchtmittelrecht 7 § 27 Rz 13). Ob die Überlassung gegen Entgelt erfolgt und wann ein allfälliger Erlös vereinnahmt wird , ist für die Erfüllung des in Rede stehenden Tatbilds ohne Belang (vgl RIS Justiz RS0106090).

[8] Ausgehend davon haften den Schuldsprüchen zu I/A/2/ und I/A/4/ Rechtsfehler mangels Feststellungen an, weil den Entscheidungsgründen konkrete Tathandlungen zur Überlassung von Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) oder auch nur die Grenzmenge übersteigenden Menge nicht zu entnehmen sind.

[9] * L* hat nach den Feststellungen zu I/A/2/ zwar selbst – im Auftrag des die Vereinbarungen mit den Abnehmern treffenden J* W* und auf dessen Rechnung – „Suchtgift“ an * I* übergeben („verkauft“; US 2, 11, 20). Konkrete Mengen und Suchtgifte nennt das Urteil diesbezüglich aber nicht.

[10] Ansonsten übernahm L* im Auftrag des J* W* erst nach bereits erfolgter Übergabe des Suchtgifts durch * K* an die jeweiligen Abnehmer (vgl I/A/3/) einen Großteil der Einnahmen aus den Suchtgiftverkäufen und gab diese auftragsgemäß an K* W* weiter ( US 2, 10, 20).

[11] Letztere wiederum verwahrte und zählte im Auftrag ihres Ehemanns J* W* (US 6 f) das übernommene Geld und übergab auf dessen Anweisung hin einen Teil der Erlöse an dessen Kontaktpersonen „zur Bezahlung von überlassenem und noch zu überlassendem Suchtgift“ (I/A/4/). Ihr war dabei „bewusst, dass die von ihr weitergegebenen Gelder an die ursprünglichen Verkäufer des Suchtgifts gelangten und die Weitergabe des Geldes essentiell für die Fortführung der Handelstätigkeit war, die ansonsten zum Erliegen gekommen wäre“ (US 2, 10 f).

[12] Die Geldübernahmen und -übergaben durch L* und K* W* fanden demnach erst nach Vollendung der Suchtgiftübergaben durch die arbeitsteilig zusammenwirkenden unmittelbaren Täter statt (vgl RIS Justiz RS0112911). Als Ausführungshandlungen iSv § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 4 Z 3 SMG (Überlassen von Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge) kommen diese Handlungen somit von vornherein nicht in Betracht (vgl RIS Justiz RS0132558). Die Feststellung von „arbeitsteiligen Handlungen“ im Rahmen einer kriminellen Vereinigung (US 8), „gemeinsamem arbeitsteiligem Vorgehen“ (US 11) oder von „arbeitsteiligen Tathandlungen“ (US 12) reicht für die Annahme der Tatbegehung „im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter“ (US 2, 11 f) nicht aus (vgl 14 Os 103/19g).

[13] Ebenso wenig lässt das Urteil (für den Obersten Gerichtshof hinreichend deutliche; vgl RIS Justiz RS0133376; Ratz , WK StPO § 281 Rz 570) Feststellungen zur kausalen und von entsprechendem Vorsatz getragenen (physischen oder psychischen) Unterstützung der unmittelbaren Täter (etwa durch die Tat fördernde Zusagen oder sonstigem psychischen Beitrag; vgl RIS Justiz RS0090488) (schon) vor oder während der Überlassung von Suchtgift (zudem in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge oder auch nur die Grenzmenge übersteigenden Menge) erkennen.

[14] Dieses Feststellungsdefizit erforderte die Aufhebung der Schuldsprüche zu I/A/2/ und I/A/4/.

[15] Daran anknüpfend war, um unter Berücksichtigung der Unbescholtenheit des Angeklagten L* (US 6) eine gänzliche Neubeurteilung des vorliegenden Einzelfalls in Bezug auf sämtliche Diversionsvoraussetzungen (nach dem 11. Hauptstück der StPO oder nach §§ 35 Abs 2, 37 SMG) zu ermöglichen, auch der Schuldspruch zu II/ aufzuheben (vgl § 289 StPO; RIS Justiz RS0119278; Ratz , WK StPO § 289 Rz 4).

[16] Aufgrund des engen beweismäßigen Zusammenhangs zwischen den Schuldsprüchen zu I/A/4/ und IV/ (vgl insbesondere US 23 und 25 zum WhatsApp-Chatverlauf vom 20. Juni 2022) ist zudem die Aufrechterhaltung des Schuldspruchs zu IV/ untunlich (§ 289 StPO; RIS Justiz RS0100072, RS0099106).

[17] Die Aufhebung der Schuldsprüche zu I/A/2/, I/A/4/, II/ und IV/ zog zudem die Aufhebung der die Angeklagten L*, K* W* und B* betreffenden Strafaussprüche (einschließlich der sich auf L* und K* W* beziehenden Vorhaftanrechnungen) sowie des Ausspruchs über die Konfiskation der Mobiltelefone der genannten Angeklagten und der den Schuldspruch zu I/A/4/ betreffenden Geldzählmaschine (US 5 f, 13 f) nach sich.

[18] Weiters determiniert das Einziehungserkenntnis – worauf die Generalprokuratur zutreffend hinweist – mit der bloßen Bezugnahme auf das in den Entscheidungsgründen nicht näher dargestellte „sichergestellte Suchtgift“ den Gegenstand der Einziehung nicht (RIS Justiz RS0121298 [T9]). Auch diese r Ausspruch war daher zu kassieren (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall iVm § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO) .

[19] D as Urteil war somit im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort aufzuheben (§ 285e StPO).

[20] Die Angeklagten L*, K* W* und B* waren demzufolge mit ihren Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen auf die aufhebende Entscheidung zu verweisen.

Zur (verbleibenden) Nichtigkeitsbeschwerde (de s Angeklagten J* W*):

[21] In Bezug auf den E inwand ( Z 5 vierter Fall ), das Erstgericht habe den (zumindest durchschnittlichen) Reinheitsgrad des zu I/A/1/ (und I/A/3/) inkriminierten Suchtgifts mit in der Hauptverhandlung nicht erörterter Gerichtsnotorietät begründet (US 10 f, 18), bleibt festzuhalten, dass auf einen solchen Reinheitsgehalt im Zusammenhang mit der Ausdehnung der Anklage gar wohl hingewiesen wurde (ON 160.2 S 18 ff iVm ON 137.2 S 4 und ON 190 S 1; RIS Justiz RS0119094 [T1]).

[22] Mit dem mehrfach wiederholten Vorbringen (Z 5 vierter Fall; nominell zum Teil auch Z 3 iVm § 260 StPO) , die „theoretisch angenommenen durchschnittlichen Reinheitsgehalte stimmen mit der praktischen Wirklichkeit nicht überein“ und dem Einwand, es sei keine konkrete Untersuchung „aller im Tatsachenbereich angenommenen Suchtgifte“ auf ihren Reinsubstanzgehalt vorgenommen worden, wird der Sache nach bloß die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld bekämpft.

[23] Entgegen dem Einwand von Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) wurden die Angaben des Angeklagten J* W* und der übrigen Angeklagten zu I/ im dem Gebot zu gedrängter, aber bestimmter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) Rechnung tragenden Umfang erörtert (US 14) und dargetan, weshalb schon zum objektiven Tatgeschehen den Angaben des Angeklagten * K* in Zusammenschau mit weiteren Beweisergebnissen gefolgt wurde (US 14 bis 25). Insoweit wurden diese Aussagen aus dem Gesamtkontext erkennbar auch im Zusammenhang mit der Ableitung der subjektiven Tatseite zu I/ aus dem äußeren Tatgeschehen, aus Chatnachrichten und der professionellen arbeitsteiligen Rollenverteilung in der (kriminellen) Vereinigung mitberücksichtigt (US 24 f).

[24] Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) und die Subsumtionsrüge (Z 10) behaupten zu I/, das Erstgericht habe keine Feststellungen zu den „zum Tatzeitpunkt tatsächlich vorhandenen Wirkstoffen“ getroffen, orientieren sich dabei aber prozessordnungswidrig nicht am Urteilssachverhalt (RIS Justiz RS0099810), wonach die tatverfangenen Suchtgifte zumindest die im Urteil konkret genannten Wirkstoffe mit dem jeweils konkret angeführten (Mindest-)Reinheitsgehalt enthielten (US 2, 10 ff, 18).

[25] Gleiches gilt für den Einwand, es würden Feststellungen zur entsprechenden subjektiven Tatseite fehlen (Z 9 lit a). Denn nach den Konstatierungen wusste J* W* um die Art und Qualität, insbesondere den Reinheitsgehalt der überlassenen Suchtgifte und umfasste sein im Urteil näher beschriebener (bedingter) Vorsatz auch den Additionseffekt und die Überlassung einer insgesamt das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Suchtgiftmenge (US 2, 10 ff).

[26] Mit ihrer weiteren Kritik (nominell Z 9 lit a und lit b) an der Ableitung der Konstatierungen zum Reinheitsgrad aus (gerichtsnotorischen) Durchschnittswerten für das Jahr 2022 (US 18) wendet sich die Beschwerde erneut bloß gegen die Beweiswürdigung der Tatrichter (§ 258 Abs 2 StPO) und verfehlt damit den im Urteilssachverhalt gelegenen Bezugspunkt materiell-rechtlicher Nichtigkeit.

[27] Soweit der Beschwerdeführer „mangels Feststellungen von tatsächlich vorhandenen Wirkstoffen“ überdies eine ausreichende Sachverhaltsgrundlage für die Konfiskation seiner (lt US 14 zur Tatbegehung verwendeten) Mobiltelefone (US 5, 13) bestreitet (nominell Z 9 lit b; dSn Z 11 erster Fall), ist er abermals auf den von ihm übergangenen Urteilssachverhalt (US 2, 10 ff, 18) zu verweisen (erneut RIS-Justiz RS0099810).

[28] Die Nichtigkeitsbeschwerde de s Angeklagten J* W* war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[29] D as Oberlandesgericht wird somit über die Berufung de s Angeklagten J* W* zu entscheiden haben (§ 285i StPO).

[30] Die Kostenentscheidung, welche die amtswegige Maßnahme nicht umfasst ( Lendl , WK StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.