14Os66/23x – OGH Entscheidung

[9] Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) verfehlt mit dem Einwand, der Beschwerdeführer habe nie um Bewilligung einer Verlängerung der Sperrstunde für einen Gastgarten vor seinem Lokal „D*“ angesucht, weshalb er „schon aus diesem Grund niemanden dazu anstiften“ habe können, die gebotene (RIS Justiz RS0099810) Bezugnahme auf den Urteilssachverhalt (US 5 ff).

[10] Das weitere Vorbringen, es habe sich einerseits beim gegenständlichen Ausschank im Freien nicht um einen Gastgarten (gemeint ersichtlich: im Sinn der GewO), sondern um „einzelne Veranstaltungen“ gehandelt, und andererseits seien die Genehmigungsvoraussetzungen für gewerbliche Betriebsanlagen nach § 74 Abs 2 GewO für Gastgärten mit Blick auf die für diese bestehende Spezialnorm des § 76a GewO nicht anwendbar, bleibt unklar und lässt ebenso wenig Relevanz für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage erkennen wie der Hinweis auf die Voraussetzungen für die Durchführung einer Veranstaltung nach dem stmk VeranstaltungsG. Letzteres gilt auch für die Behauptung, es sei „bei einer Verlängerung Sperrstunde … trotz Verlängerung der Emissionssituation nicht von einer Lärmbelästigung der Nachbarn“ auszugehen gewesen, weil „einerseits keinerlei Beschwerden bei der Gemeinde … wegen Lärmerregung vor dem Lokal 'D*' aktenkundig sind und waren“ (vgl allerdings die im Urteil wiedergegebene [US 4 f und 12] Aussage des als Zeuge vernommenen Gemeindemitarbeiters * K*, er habe Mag. W* vor Bescheiderlassung auf Anrainerbeschwerden wegen Lärmbelästigung durch dieses Lokal aufmerksam gemacht [ON 25 S 18 f]) und andererseits „keine Bestrafung“ des Beschwerdeführers „wegen einer Lärmbelästigung von Anrainern“ festgestellt worden sei.

[11] Davon abgesehen bekämpft die Rechtsrüge mit dem Hinweis, der Beschwerdeführer habe „zwei bis drei Türsteher“ eingesetzt, um im Außenbereich für „Ruhe und Ordnung“ zu sorgen, bloß unzulässig die Feststellungen zu seinem auf Schädigung der Nachbarschaft durch Lärmbelästigung gerichteten Vorsatz (US 10).

[12] Aus Z 10a ist ein Urteil dann nichtig, wenn die darin enthaltenen Feststellungen bei richtiger Rechtsansicht die Nichtanwendung der Diversion nicht zu tragen vermögen oder wenn Ergebnisse der Hauptverhandlung auf einen Umstand hindeuten, der für die positive Beurteilung der diversionellen Voraussetzungen den Ausschlag gäbe, das Gericht dazu aber keine Feststellungen getroffen hat (RIS Justiz RS0119091). Schon weil die Diversionsrüge keinen dieser Umstände behauptet, sondern lediglich reklamiert, der Beschwerdeführer sei vom Erstgericht „nicht gefragt“ worden, „ob er in dieser Hinsicht Verantwortung übernimmt“, verfehlt sie die prozessordnungsgemäße Darstellung. Davon abgesehen vermag sie eine von Unrechtsbewusstsein getragene Verantwortungsübernahme des Beschwerdeführers (zu dieser Diversionsvoraussetzung vgl RIS Justiz RS0126734) nicht zu argumentieren (vgl ON 25 S 11 f und 21).

[13] Angesichts der Notwendigkeit des kumulativen Vorliegens sämtlicher Diversionsvoraussetzungen (RIS Justiz RS0124801) erübrigt sich eine inhaltliche Erörterung, ob die übrigen Kriterien für das begehrte Vorgehen erfüllt gewesen wären (vgl nur zum Erfordernis eines atypisch geringen Schuldgehalts bei Missbrauch der Amtsgewalt 14 Os 150/21x mwN).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mag. W*:

[14] Die Rüge erschöpft sich großteils darin, undifferenziert auf die Z 5 und 9 lit a gestützt (zur wesensmäßigen Verschiedenheit der Nichtigkeitsgründe und dem daraus folgenden Gebot zu deren gesonderter Ausführung vgl aber RIS Justiz RS0115902) „falsche rechtliche Beurteilung aufgrund fehlender und widersprüchlicher Feststellungen“ zu behaupten, ohne einen Mangel entscheidende Tatsachen betreffender Feststellungen im Sinn der Z 5 oder einen Rechtsfehler auf Basis des Urteilssachverhalts deutlich und bestimmt aufzuzeigen. Sie entzieht sich daher schon deshalb einer inhaltlichen Beantwortung.

[15] Indem die Diversionsrüge (Z 10a) diversionelles Vorgehen (nur) in Bezug auf den zu I/2 gegenständlichen Vorwurf unter der (gerade nicht gegebenen) Voraussetzung erfolgreicher Bekämpfung des Schuldspruchs zu I/1 für „zweifellos zulässig“ erklärt, bedarf auch sie keiner näheren Erörterung. Im Übrigen wird auf die Beantwortung der Diversionsrüge des Mitangeklagten verwiesen.

[16] Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[17] Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen (§ 285i StPO).

[18] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.

[19] Bleibt der Vollständigkeit halber mit Blick auf § 290 StPO anzumerken:

[20] Die tatrichterliche Annahme eines (objektiven) Fehlgebrauchs der Befugnis, weil P* den Gastgarten des Lokals „D*“ mangels Anzeige an die Gewerbebehörde (§ 76a Abs 3 GewO) gar nicht hätte betreiben dürfen, ist verfehlt, weil das Unterlassen der Anzeige zwar eine Verwaltungsübertretung (nach § 367 Z 24a GewO) darstellt, jedoch per se weder die Unzulässigkeit des Betriebs nach sich zieht noch einen eigenständigen Grund für dessen – im Übrigen auch nicht festgestellte – Untersagung durch die Gewerbebehörde bildet (vgl § 76a Abs 4 GewO). Die verfehlte Rechtsansicht blieb jedoch ohne Auswirkung auf die Schuldfrage, weil das Erstgericht auch (unbekämpft) feststellte, dass Mag. W* es jeweils vor Bescheiderlassung unterlassen habe, (neben dem Vorliegen rechtskräftiger Bestrafungen des Mitangeklagten wegen Überschreitung der Sperrstunde [US 23]) Schutzinteressen der Nachbarschaft zu prüfen (US 5 ff), somit entgegen § 113 Abs 3 GewO auf öffentliche Interessen Bedacht zu nehmen (vgl Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbach GewO 4 § 113 Rz 14), weshalb die Sachverhaltsgrundlage für die (rechtliche) Annahme eines Befugnisfehlgebrauchs ausreicht.