Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofräte Mag. Wurzer und Mag. Painsi, die Hofrätin Dr. Weixelbraun Mohr und den Hofrat Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*, vertreten durch Dr. Mario Petutschnig, Rechtsanwalt in Villach, gegen die beklagte Partei W* GmbH, *, vertreten durch Dr. Bernhard Hundegger Rechtsanwalt GmbH in Villach, und deren Nebenintervenientin P* GmbH, *, vertreten durch Dr. Costantino De Nicolò, Rechtsanwalt in Spittal an der Drau, wegen Leistung und Feststellung, über die außerordentliche Revision der Nebenintervenientin gegen das Teilurteil und den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 23. März 2023, GZ 4 R 196/22h 155, mit dem das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 14. September 2022, GZ 29 Cg 104/16m 150, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der in der außerordentlichen Revision enthaltene Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts wird zurückgewiesen.
Die außerordentliche Revision gegen das Teilurteil des Berufungsgerichts wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
[1] Die Klägerin beauftragte die Beklagte im August 2013 als Generalunternehmerin mit der Errichtung eines Einfamilienhauses auf ihrer Liegenschaft zu einem Pauschalpreis. Die Nebenintervenientin wurde als Subunternehmerin der Beklagten mit dem Einbau einer Fußbodenheizung beauftragt. Nach erster Inbetriebnahme der Heizung im Winter 2014/2015 stellte die Klägerin Mängel fest; Behebungsversuche scheiterten.
[2] Die Klägerin begehrte, die Beklagte zu bestimmten Verbesserungsmaßnahmen im Bezug auf die Fußbodenheizung zu verpflichten. Außerdem begehrte sie die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche Folgeschäden und zukünftigen Aufwendungen wegen der mangelhaften Heizungsanlage.
[3] Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, es treffe sie keine eigenständige Leistungspflicht, die Klägerin sei fachkundig bei den Arbeiten vertreten gewesen und sie habe nachträglich Planänderungen vorgenommen.
[4] Das Erstgericht wies das gesamte Klagebegehren ab.
[5] Die von der Nebenintervenientin als Vertragspartnerin (Subunternehmerin) der Beklagten errichtete Fußbodenheizung weise wesentliche Mängel auf, aber eine Sanierung sei „unwirtschaftlich“, weshalb die Mängel durch eine Preisminderung abzugelten seien. Die Klägerin habe Vergleichsangebote der Beklagten im Verfahren (Zahlung einer über dem von der Klägerin bewerteten Leistungsbegehren liegenden Summe) abgelehnt. Wegen des „krassen Missverhältnisses zwischen dem Mängelbehebungsaufwand auf der einen sowie der Tunlichkeit und Wirtschaftlichkeit auf der anderen Seite“ sei das Klagebegehren nicht berechtigt.
[6] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge, stellte mit Teilurteil die Haftung der Beklagten für alle künftigen Schäden aufgrund der mangelhaften Herstellung der Heizungsanlage fest und hob das Ersturteil hinsichtlich des Leistungsbegehrens zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung durch das Erstgericht auf.
[7] Im Hinblick auf die bereits festgestellten Mängel der Heizungsanlage sei die von der Klägerin geforderte Verbesserung nicht unverhältnismäßig. Die Behebungskosten lägen erheblich unter dem von der Klägerin an die Beklagte gezahlten Pauschalpreis und die unbehagliche Heizung beeinträchtige den Gebrauch des Wohnhauses wesentlich. Aus den bisherigen Feststellungen ergebe sich allerdings nicht, in welchem Umfang die von der Klägerin geforderten Verbesserungsmaßnahmen geeignet, zielführend und notwendig seien, um die tatsächlich vorliegenden Mängel der Heizungsanlage zu beheben. Daher sei das Urteil insoweit aufzuheben. Die Klägerin habe ihr Feststellungsbegehren mit derzeit noch nicht bezifferbaren Belastungen wie zB den Kosten einer gesonderten Wohnungnahme während der Umbauarbeiten begründet. Die Beklagte habe den Eintritt möglicher künftiger Schäden (Kosten) nicht näher bestritten und diese seien in Anbetracht der bereits feststehenden Mängel, die eine zumindest teilweise Neuverlegung der unter dem Estrich befindlichen Heizung erforderlich machten, nicht auszuschließen. Das Klagebegehren sei daher insoweit berechtigt.
[8] Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige 30.000 EUR und die Revision gegen das Teilurteil sei mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig.
[9] Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts „zur Gänze“ wendet sich die „außerordentliche Revision“ der Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten mit dem Antrag, das Klagebegehren vollinhaltlich abzuweisen; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
[10] Das Rechtsmittel ist – soweit es sich gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts wendet – absolut unzulässig, im Übrigen mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig.
[11] 1.1 Die Nebenintervenientin wendet sich in ihrer Zulassungsbeschwerde ausschließlich und in der Ausführung ihres Rechtsmittels weit überwiegend (Seiten 3 bis 9) gegen die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts zum Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Verbesserung. Damit bekämpft sie allerdings nur den Beschluss, mit dem das Berufungsgericht die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben und zur Verfahrensergänzung zurückverwiesen hat.
[12] 1.2 Gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist gegen berufungsgerichtliche Beschlüsse, soweit dadurch das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wird, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur dann zulässig, wenn das Berufungsgericht dies ausgesprochen hat. Die Zulässigkeit des Rekurses ist daher an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Gerichts zweiter Instanz gebunden. Fehlt – wie hier – ein solcher Ausspruch, ist auch ein außerordentlicher Rekurs (oder wie hier eine „außerordentliche Revision“ als Rechtsmittel nur gegen ein Berufungsurteil: §§ 505, 506 ZPO) ausgeschlossen (RIS Justiz RS0043880; RS0043898). Die insoweit als Rekurs zu behandelnde außerordentliche Revision ist daher als jedenfalls unzulässig zurückzuweisen (1 Ob 72/23d mwN).
[13] 2.1 Auf der letzten Seite der Ausführung des Rechtsmittels (Punkt 7) wendet sich dieses auch gegen das Teilurteil über das Feststellungsbegehren und meint, die von der Klägerin behaupteten Kosten einer gesonderten Wohnungnahme hätten „durch ein Leistungsbegehren auf eine wesentlich niedrigere Basis gestellt werden können“; die Herstellung einer mängelfreien Heizungsanlage hätte „zeitlich bemessen werden“ und ein Leistungsanspruch über diesen Zeitraum beziffert werden können. Damit übergeht sie allerdings die Tatsache, dass das Ausmaß der konkret erforderlichen Sanierungsarbeiten (und damit auch die Dauer und der Umfang einer Beeinträchtigung der Wohnmöglichkeit der Klägerin und ihrer Mitbewohner) bisher noch nicht feststehen. Entgegen der Meinung der Rechtsmittelwerberin kann daher nicht davon gesprochen werden, dass hier der mögliche Leistungsanspruch den Feststellungsanspruch „voll ausschöpfen“ würde. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, das auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zu den Mängeln der Fußbodenheizung, die zumindest teilweise eine Neuverlegung erforderlich machen, das Feststellungsbegehren der Klägerin bejahte, ist daher nicht korrekturbedürftig.
[14] 2.2 Andere Argumente gegen den Zuspruch des Feststellungsanspruchs enthält die Revision nicht. Eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zeigt sie damit insgesamt nicht auf (§ 510 Abs 3 ZPO).
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