11Os61/23i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Juli 2023 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Mag. Fürnkranz und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und Mag. Riffel in Gegenwart des Richteramtsanwärters Obergruber LL.M. als Schriftführer in der Strafsache gegen * S* wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 2 Z 1, 130 Abs 3 (iVm Abs 1 erster Fall) StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 13. März 2023, GZ 19 Hv 136/22i 67.3, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * S* des Verbrechens des schweren gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 2 Z 1, 130 Abs 3 (iVm Abs 1 erster Fall) StGB schuldig erkannt.

[2] Danach hat er mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und (unter Verwirklichung der Kriterien des § 70 Abs 1 Z 3 erster Fall StGB) in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von durch Einbruch in Wohnstätten begangenem (§ 129 Abs 2 Z 1 StGB) Diebstahl längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, im angefochtenen Urteil angeführten Gewahrsamsträgern dort näher bezeichnete fremde bewegliche Sachen von zusammen 5.000 Euro übersteigendem Wert weggenommen, indem er teils durch Aufbrechen, teils durch Aufzwängen von Fenstern in das jeweilige Wohnhaus gelangte, und zwar

(1) am 3. Dezember 2019 in K*,

(2) am 6. Dezember 2019 in E* und

(3) am 10. Dezember 2019 in S*.

[3] Dagegen wendet sich die auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) behauptet, das Urteil lasse „Feststellungen“ dazu „vermissen“, dass jene beweglichen Sachen, die der Beschwerdeführer durch die zu 2 beschriebene Tat anderen weggenommen habe, (im Sinn des § 127 StGB) „fremd“ gewesen seien.

[5] Sie macht nicht klar, welche Feststellungen zum angesprochenen Tatbestandsmerkmal – über die ohnedies dazu getroffenen (US 4 iVm US 3) hinaus – aus ihrer Sicht erforderlich gewesen wären (siehe aber RIS-Justiz RS0118342).

[6] Der Einwand der Subsumtionsrüge (Z 10), der – aus Z 9 lit a somit erfolglos angestrebte – Wegfall einer der drei vom Schuldspruch umfassten „solchen“ (nämlich jeweils nach § 129 Abs 2 Z 1 StGB qualifizierten) Taten hätte, weil gewerbsmäßige Begehung nach Maßgabe der (auf der Basis der Urteilsfeststellungen allein erfüllten) Z 3 erster Fall des § 70 Abs 1 StGB erst ab der dritten Tat vorliegen könne, den Entfall der Qualifikation nach § 130 Abs 3 (iVm Abs 1 erster Fall) StGB zur Folge, geht daher von vornherein ins Leere.

[7] Vielmehr ging das Erstgericht auf der Grundlage des Urteilssachverhalts zutreffend davon aus, dass die vom Schuldspruch umfassten Taten ein (§ 29 StGB) nach § 128 Abs 1 Z 5 StGB und nach § 130 Abs 3 (iVm Abs 1 erster Fall) StGB qualifiziertes Verbrechen des Diebstahls begründen. Das Vorliegen von zur Erfüllung der einen Qualifikation (§ 128 Abs 1 Z 5 StGB) erforderlichen Merkmalen zählt nicht zu den Voraussetzungen der – damit echt konkurrierenden, strenger strafbedrohten – anderen Qualifikation (§ 130 Abs 3 [iVm Abs 1 erster Fall] StGB).

[8] Entgegen der Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) verstößt die aggravierende Wertung der (gemeint mehrfachen) „Deliktsqualifikation“ (US 7) – der Sache nach also des besonderen Erschwerungsgrundes gemäß § 33 Abs 1 Z 1 StGB – somit nicht gegen das in § 32 Abs 2 erster Satz StGB normierte Doppelverwertungsverbot (RIS-Justiz RS0116020 [T2]).

[9] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[10] Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

[11] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.