Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Fichtenau als Vorsitzende, die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Hargassner, sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Thomas Stegmüller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Robert Hauser (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei R*, vertreten durch Mag. Eduard Aschauer, Mag. Petra Aschauer, Rechtsanwälte in Steyr, gegen die beklagte Partei W* GmbH Co KG, *, vertreten durch Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 14.396,06 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 28. November 2022, GZ 8 Ra 87/22f 29, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 9. Mai 2022, GZ 29 Cga 134/21v 23, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.017,90 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 169,65 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
[1] 1. Selbst wenn das Berufungsgericht – zu Recht – ausgesprochen hatte, die ordentliche Revision sei zulässig, das Rechtsmittel aber dann nur solche Gründe geltend macht, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt, ist die Revision trotz der Zulässigerklärung durch das Gericht zweiter Instanz zurückzuweisen (RS0102059, s auch RS0043654 [T11] ua). Das trifft auch für den vorliegenden Fall zu.
[2] 2. Der Kläger war seit 2. 7. 2009 bei der Beklagten als Straßenbahnfahrer beschäftigt. Zu den Aufgaben des Straßenbahnfahrers zählt ua gehbehinderten Fahrgästen beim Ein und Aussteigen in den Straßenbahnzug zu helfen, wobei Sicherheitsabstände zu den Fahrgästen von einem Meter oder mehr nicht eingehalten werden können.
[3] Am 13. 7. 2021 erließ die Geschäftsführung der W* für alle Konzernunternehmen, zu denen auch die Beklagte zählt, eine Konzernrichtlinie mit einheitlichen Rahmenbedingungen für COVID 19 Schutzmaßnahmen. Seither galt bei der Beklagten die Weisung, dass sich am Arbeitsplatz nur Personen aufhalten dürfen, die vollständig geimpft, von einer COVID 19 Erkrankung genesen oder negativ auf COVID 19 getestet waren (3 G). In den Räumlichkeiten der Beklagten war überdies ein Mindestabstand von einem Meter vorgesehen. Eine Wahlmöglichkeit, entweder einen 3 G Nachweis zu erbringen oder eine FFP2 Maske zu tragen, war nicht vorgesehen. In Wien war im Sommer 2021 ein 3 G Nachweis problemlos beizubringen.
[4] Am 9. 8. 2021 forderte ein Vorgesetzter den Kläger auf, ihm einen 3 G Nachweis vorzulegen, über den der Kläger nicht verfügte. Als der Kläger äußerte, sich weder impfen noch testen zu lassen, wurde er vom Vorgesetzten auf die dienstrechtlichen Konsequenzen bei Nichteinhaltung der 3 G Pflicht hingewiesen. Auch am 10. 8. 2021 erbrachte der Kläger im Dienst keinen 3 G Nachweis und verweigerte das Tragen einer Maske. Daraufhin wurde er bis auf Widerruf vom Dienst freigestellt. Grund für die Dienstfreistellung ohne Entgeltanspruch war die Weigerung des Klägers, einen 3 G Nachweis zu erbringen. Gegen die Einstellung des Entgelts protestierte der Kläger mit Schreiben seines Anwalts vom 18. 8. 2021. Die Beklagte kündigte das Dienstverhältnis des Klägers zum 30. 11. 2021 und meldete den Kläger mit diesem Tag von der Sozialversicherung ab.
[5] Der Kläger begehrt die Zahlung des Entgelts für die Dauer der Dienstfreistellung. Er brachte im Wesentlichen vor, zum Zeitpunkt der Dienstfreistellung am 10. 8. 2021 habe es keine gesetzliche Grundlage für die 3 G Regel an Arbeitsorten gegeben, eine solche sei erst ab 1. 11. 2021 in Kraft getreten. Da die 3 G Regel einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit darstelle, habe es sich bei der Konzernrichtlinie um eine rechtswidrige Weisung gehandelt.
[6] Die Beklagte wendete zusammengefasst ein, sie betreibe in Wien den öffentlichen Personennahverkehr mit U Bahnen, Straßenbahnen und Autobussen. Um die für Wien kritische Verkehrsinfrastruktur sicherzustellen und nicht durch Ansteckung der Mitarbeiter oder der Fahrgäste zu gefährden oder derartige Befürchtungen aufkommen zu lassen, sei die Konzernrichtlinie erlassen worden. Außerdem sei die Beklagte aufgrund ihrer Fürsorgepflicht als Arbeitgeberin sowie auch aufgrund des Arbeitnehmerschutzgesetzes verpflichtet, in ihrem Betrieb für die Sicherheit und den Gesundheitszustand ihrer Mitarbeiter in Bezug auf alle Aspekte Sorge zu tragen, die die Arbeit betreffen.
[7] 3. Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab. Da zum Zeitpunkt der Dienstfreistellung des Klägers weder eine Verordnung noch ein Gesetz Grundlage für eine Verpflichtung zur Einhaltung der 3 G Regel am Arbeitsplatz geboten hätten, beruhe die Einführung dieser Regel auf einer Dienstgeberweisung . Diese Weisung sei im Rahmen einer Interessenabwägung zwischen der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und der Treuepflicht des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der besonderen, durch die Pandemie geschaffenen Situation gerechtfertigt gewesen, weil die Interessen der Beklagten jene des Klägers bei Weitem überwogen. Die Beklagte habe nicht nur auf den Schutz der Gesundheit des Klägers zu achten gehabt, sondern auch darauf, andere Arbeitnehmer und – aufgrund der Beförderungsverträge – die Fahrgäste vor Ansteckung zu schützen. Die grundsätzliche Eignung der 3 G Regel zur Erreichung dieses Zwecks habe der Kläger in der Berufung nicht mehr in Frage gestellt. Das Verlangen an den Kläger, zumindest einen „Gurgeltest“ oder Nasenabstrich vornehmen zu lassen, sei – insbesondere auch unter Berücksichtigung der dafür im konkreten Fall in Wien vorhandenen Möglichkeiten – nicht unverhältnismäßig. Die Dienstfreistellung sei daher gerechtfertigt und stelle keine Schikane dar. Hätte der Kläger einen 3 G Nachweis erbracht, wäre die Dienstfreistellung beendet worden. Seine Weigerung, die 3 G Regel zu befolgen, stelle eine Verletzung seiner Treuepflicht dar. Ein Anspruch auf Entgelt während der Dienstfreistellung bestehe nicht, weil es an einer ernstlichen Arbeitsbereitschaft des Klägers in diesem Zeitraum gefehlt habe.
[8] Das Berufungsgericht ließ die Revision zu der Frage zu, ob ein Verstoß gegen die Weisung des Dienstgebers, einen 3 G Nachweis zu erbringen, dazu führe, dass eine deswegen angesprochene Dienstfreistellung nicht der Sphäre des Arbeitgebers zuzurechnen sei. Den bisher ergangenen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs liege jeweils zugrunde, dass die vom Arbeitgeber angewendete Maßnahme mit Verordnung normiert gewesen sei.
[9] 4. Bevor auf die einzelnen Argumente der Revision eingegangen wird, erscheint es zweckmäßig, die im Zeitraum der Dienstfreistellung vom 10. 8. 2021 bis 30. 11. 2021 in Geltung stehenden Verordnungen über Maßnahmen gegen COVID 19 darzustellen:
[10] 4.1 Am 1. 7. 2021 ist die 2. COVID 19 Öffnungsverordnung (BGBl II 278/2021, im Folgenden: 2. COVID 19 ÖV) zeitgleich mit ihrer ersten Novelle in Kraft getreten. § 9 Abs 1 dieser Verordnung sah vor, dass Arbeitsorte durch bestimmte Personen (darunter auch Inhaber, Betreiber und Arbeitnehmer mit unmittelbarem Kundenkontakt) nur betreten werden durften, wenn sie bei Kundenkontakt eine Maske tragen, sofern das Infektionsrisiko nicht durch sonstige geeignete Schutzmaßnahmen minimiert wird. Die Verpflichtung zum Tragen einer Maske galt nicht, wenn ein Nachweis geringer epidemiologischer Gefahr im Sinn der Verordnung (3 G Nachweis) vorgewiesen wurde. Nach § 9 Abs 5 konnten durch Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die in den Abs 1 bis 3 getroffenen Anordnungen zum Tragen einer Maske (Mund Nasen Schutz), einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2 Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard hinausgehende, strengere Regeln getroffen werden.
[11] 4.2 Der Titel dieser Verordnung wurde durch ihre 8. Novelle, BGBl II 394/2021, auf „2. COVID 19 Maßnahmenverordnung“ (im Folgenden: 2. COVID 19 MV) geändert. Außerdem wurde § 9 Abs 5 dahingehend geändert, dass er lautete: „Im Hinblick auf das Tragen einer Maske und die Vorlage des Nachweises einer geringen epidemiologischen Gefahr können in begründeten Fällen über diese Verordnung hinausgehende, strengere Regelungen vorgesehen werden.“ Die Änderungen traten am 15. 9. 2021 in Kraft.
[12] 4.3 Die 2. COVID 19 MV trat mit 31. 10. 2021 außer Kraft und wurde durch die 3. COVID 19 Maßnahmenverordnung (3. COVID 19 MV, BGBl II 441/2021) abgelöst. Diese sah in § 9 Abs 1 vor, dass Arbeitnehmer, Inhaber und Betreiber Arbeitsorte, an denen physische Kontakte zu anderen Personen nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten dürfen, wenn sie über einen 3 G Nachweis verfügen. Dabei war bis 14. 11. 2021 eine Übergangsfrist vorgesehen, innerhalb derer anstelle eines 3 G Nachweises das Tragen einer FFP2 Schutzmaske zulässig war (§ 19 Abs 10 iVm § 23 Abs 2).
[13] 4.4 Für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum der Dienstfreistellung vom 10. 8. 2021 bis 30. 11. 2021 kommen demnach drei unterschiedliche COVID 19 Verordnungen zur Anwendung, wobei nur für den Zeitraum vom 15. 11. bis 30. 11. 2021 eine Pflicht zur Erbringung eines 3 G Nachweises beim Betreten von Orten der beruflichen Tätigkeit bestand. Für den Zeitraum 1. 11. bis 14. 11. 2021 bestand eine solche Pflicht, konnte aber auch durch Tragen einer Maske erfüllt werden. Für den restlichen Zeitraum der Dienstfreistellung (10. 8. 2021 bis 31. 10. 2021) beruht die 3 G Pflicht für den Revisionswerber nur auf der Arbeitgeberweisung. Für den Zeitraum ab 15. 9. 2021 eröffnete die Verordnung die Möglichkeit, dass auch hinsichtlich des „Nachweises der geringeren epidemiologischen Gefahr“ (3 G Regel) über die Verordnung hinausgehende Regelungen „in begründeten Fällen“ vorgesehen werden konnten. Für die Zeit davor bestand eine in der Verordnung vorgesehene Abweichungsmöglichkeit nur für die Pflicht zum Tragen einer Maske und deren Beschaffenheit, und war außerdem an eine Vereinbarung gebunden.
[14] 5. Der Revisionswerber macht in seinem Rechtsmittel zunächst geltend, die – „dem Gesetz widersprechende“ – Dienstfreistellung sei rechtsmissbräuchlich und sittenwidrig.
[15] Ob Rechtsmissbrauch oder Sittenwidrigkeit vorliegt, kann immer nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden und stellt daher in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage gemäß § 502 Abs 1 ZPO dar (RS0110900; RS0042881). Der Revisionswerber begründet die von ihm behauptete Rechtsmissbräuchlichkeit und Sittenwidrigkeit der Dienstfreistellung ohne Entgelt damit, dass er durch diese schlechter gestellt war, als er im Fall einer Entlassung gestanden wäre, weil er infolge des aufrechten Arbeitsverhältnisses „keinen Anspruch auf AMS Unterstützung oder anderweitige Sozialleistungen“ gehabt habe. Die von der Beklagten gewählte Vorgangsweise stelle eine Umgehung der gesetzlichen Regelungen betreffend den Ausspruch eine Entlassung dar. Mit diesem Vorbringen wird nicht aufgezeigt, dass das Berufungsgericht mit seiner Entscheidung, die Dienstfreistellung stelle keine Schikane dar, das ihm eingeräumte Ermessen überschritten hätte. Auf die Frage der Berechtigung der Dienstfreistellung im Verhältnis zu einer – vom Kläger selbst offenbar als zulässig erachteten – Entlassung kommt es hier nicht an. Auf die maßgebliche Frage der Unzulässigkeit der Weisung im Hinblick auf einen (unverhältnismäßigen) Eingriff in die Persönlichkeitsrechte durch die Testungen kommt der Kläger in diesen Ausführungen nicht zurück, sodass er keine Korrekturbedürftigkeit der Entscheidung des Berufungsgerichts aufzeigt.
[16] 6. Auch mit seinem Hinweis, er sei „arbeitsbereit und leistungsbereit“ gewesen, die Weisung der Beklagten stelle in Wahrheit eine „einseitige Änderung des Dienstvertrags“ dar, der er nicht zugestimmt habe, zeigt der Revisionswerber nicht auf, aus welchen Gründen, die Weisung der Beklagten, am Arbeitsplatz einen 3 G Nachweis zu erbringen, unzulässig gewesen sein sollte. Insbesondere führt er nicht aus, aus welchen Gründen diese Weisung aufgrund der „ursprünglichen“ Version seines Dienstvertrags unzulässig gewesen sein sollte. Der rechtlichen Begründung der Vorinstanzen, dass das Verlangen nach (zumindest) einem (Gurgel )Test im konkreten Fall keinen unverhältnismäßigen und unzumutbaren Eingriff in seine Privatsphäre bedeutete, tritt der Kläger in der Revision auch an dieser Stelle nicht mehr entgegen. Auf sein – noch in der Berufung geäußertes – Argument, es liege kein „begründeter Fall“ für das Verlangen eines 3 G Nachweises im Sinn der – erst am 15. 9. 2021 in Kraft getretenen 2. COVID 19 MV – vor, kommt der Kläger in der Revision nicht zurück. Auf seine Ausführungen zu § 1155 Abs 3 und 4 ABGB ist schon deshalb nicht weiter einzugehen, weil der Revisionswerber selbst zutreffend darauf hinweist, dass diese Bestimmungen zum Zeitpunkt der Dienstfreistellung bereits nicht mehr in Kraft standen. Da die Revision sich mit der Frage der Zulässigkeit der Weisung zur Erbringung eines 3 G Nachweises bei Aufenthalt am Arbeitsplatz auch nicht vor dem Hintergrund der bereits dargestellten einschlägigen Verordnungen auseinandersetzt, die eine solche Verpflichtung insbesondere für den Zeitraum der Dienstfreistellung vom 10. 8. 2021 bis 31. 10. 2021 nicht vorsahen, ist dem Obersten Gerichtshof ein weiteres Eingehen auf die Frage, ob die Weisung auch ohne Grundlage in Gesetz oder Verordnung im konkreten Fall zulässig war (so etwa 8 ObA 42/21s, Rz 14), oder ob die Verordnungen als abschließende, strengere Maßnahmen ausschließende Regelungen anzusehen seien, verwehrt (vgl zum Meinungsstand in der Literatur dazu etwa Obrecht , 3G Pflicht am Arbeitsplatz – ausgewählte Rechtsfragen [Teil 1], ARD 6772/6/2021, 8 f; Plucinska/Zankel , Rechtliche Rahmenbedingungen für Testungen und Impfungen im Zusammenhang mit SARS CoV 2 im Arbeitsverhältnis, ASoK 2021, 82; Turrini , Impf und Testpflicht Arbeitsvertragliche und kollektive Rechtsgestaltung, in Kietaibl/Resch , COVID 19 – Arbeitsrecht in der Krise? 45, 54, 74; Gerhartl , Aufstellen von „Corona Regeln“ im Arbeitsrecht, ecolex 2021/550; Drs/Schwab , COVID 19 Schutzmaßnahmen am Arbeitsplatz – Datenschutz, Dako 2021/30 [59]; Schedle , Corona Regeln im Betrieb, ARD 6761/4/2021; Brameshuber/Lenglinger , Testver-weigerung, Motivkündigung und strittiger Vertragsinhalt, Anm zu 8 ObA 42/21s, DRdA 2022/31;
[17] Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO war die Revision daher zurückzuweisen.
[18] Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.
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