3Ob142/22m – OGH Entscheidung

[6] Der Kläger begehrt, insbesondere gestützt auf Gewährleistung, Irrtum und Arglist, die Rückabwicklung des Kaufvertrags (einschließlich des Vertrags über die Winterräder); dazu stellte er zwei Eventualbegehren. Überdies erhob er ein Feststellungsbegehren. In jedem Fall führe die Vertragsaufhebung zu einer Zug um Zug Rückabwicklung. Ein Benützungsentgelt müsse er sich nicht anrechnen lassen.

[7] Die Beklagte wendete insbesondere ein, sämtliche Fahrzeuge mit dem Dieselmotor des Typs EA 189 seien weiterhin technisch sicher und fahrbereit und könnten uneingeschränkt im Straßenverkehr benützt werden. Es liege daher kein Mangel vor. Für den Fall der Rückabwicklung des Kaufvertrags stehe ihr unter Berücksichtigung des Kaufpreises von 33.400 EUR und des Händlereinkaufswerts bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz von 7.484 EUR ein Benützungsentgelt von 25.916 EUR zu, das aufrechnungsweise gegen eine allenfalls zu Recht bestehende Klageforderung eingewendet werde.

[8] Das Erstgericht hob den Kaufvertrag über das Fahrzeug sowie über die Winterreifen auf und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger den Betrag von 15.400 EUR und von 898,99 EUR jeweils samt 4 % Zinsen seit 21. Dezember 2010 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs und der Winterreifen auf. Das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer 18.000 EUR sA wies es ab, ebenso – vom Kläger unbekämpft – das Feststellungsbegehren. Bei der verwendeten Motorsteuerungssoftware, die den Betrieb auf dem Prüfstand erkenne, handle es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung, die den gesetzlichen Vorgaben gerade nicht entspreche. Unabhängig davon bestehe ein Gewährleistungsanspruch des Klägers schon deshalb, weil nicht gesagt werden könne, ob durch die Adaptierung des Fahrzeugs an den gesetzlichen Zustand sonstige nachteilige Veränderungen im Motor bzw der Motorleistung hervorgerufen würden. Ein Mehrverbrauch stehe bereits fest. Eine Klaglosstellung durch Aufspielen des Updates sei nicht erfolgt. Der Anspruch auf Wandlung sei daher berechtigt, weil die Verbesserung nicht in angemessener Frist erfolgt sei und auch nicht mehr erfolgen könne.

[9] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers, mit der sich dieser gegen die Abweisung des Mehrbegehrens richtete, nicht Folge; hingegen wies es in Stattgebung der Berufung der Beklagten das gesamte Klagebegehren ab. Nach Beweiswiederholung legte das Berufungsgericht seiner Entscheidung in Abänderung der entsprechenden erstgerichtlichen Feststellung zugrunde, dass ein Anstieg des Kraftstoffverbrauchs durch das Software Update nicht feststellbar sei. Das Vorbringen des Klägers in seiner Berufungsbeantwortung, wonach die Motorsteuerung auch nach dem Software Update ein Thermofenster beinhalte, das als unzulässige Abschaltvorrichtung zu qualifizieren sei, verstoße gegen das Neuerungsverbot. Es liege daher weder ein Mangel vor noch einer der sonstigen vom Kläger geltend gemachten Aufhebungsgründe.

[10] Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zu den gewährleistungsrechtlichen Folgen des sogenannten Abgasskandals fehle.

[16] Art 5 Abs 2 Satz 2 VO 715/2007/EU normiert drei Ausnahmetatbestände vom Verbot von Abschalteinrichtungen. Gemäß Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EU ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen dann nicht unzulässig, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Kraftfahrzeugs zu gewährleisten.

[17] A.4. Nach Art 3 Z 9 Unterabs 3 der Durchführungsverordnung 692/2008 (VO [EG] 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung [EG] Nr 715/2007/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen [Euro 5 und Euro 6] und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge) sind die Hersteller von Dieselfahrzeugen verpflichtet, bei Beantragung einer Typengenehmigung der Genehmigungsbehörde Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführsystems (AGR) einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen zu machen.

[18] A.5. Gemäß Art 4 Abs 1 VO 715/2007/EU weist der Hersteller nach, dass alle von ihm verkauften oder in der Gemeinschaft in Betrieb genommenen Neufahrzeuge über eine Typengenehmigung gemäß dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen verfügen. Gemäß Art 18 Abs 1 RL 2007/46 hat der Hersteller als Inhaber einer EG Typengenehmigung für Fahrzeuge jedem Fahrzeug, das in Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ hergestellt wurde, eine Übereinstimmungsbescheinigung beizulegen.

[19] A.6. Die Behandlung einer in einem anderen Mitgliedstaat ausgestellten EG-Betriebserlaubnis in Österreich ist in § 28b KFG geregelt. Nach § 28b Abs 1 KFG hat der Inhaber einer EG Betriebserlaubnis für die von ihm in den Handel gebrachten Fahrzeuge eine Übereinstimmungsbescheinigung im Sinn der jeweils anzuwendenden Betriebserlaubnisrichtlinie auszustellen. Darüber hinaus hat er für von ihm in Österreich in den Handel gebrachte Fahrzeuge, für die eine gültige Übereinstimmungsbescheinigung vorliegt, die Genehmigungsdaten in die Genehmigungsdatenbank einzugeben. Die erstmalige Zulassung eines Kraftfahrzeugs setzt gemäß § 37 Abs 2 lit a KFG die Erbringung des Genehmigungsnachweises für das Fahrzeug – das ist bei Fahrzeugen mit EG-Betriebserlaubnis die gültige Übereinstimmungsbescheinigung oder der Datenauszug aus der Genehmigungsdatenbank – voraus.

B. Zur Vorabentscheidung des EuGH

[20] B.1. Mit Beschluss vom 17. 3. 2020 legte der Oberste Gerichtshof zu 10 Ob 44/19x dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

„1. Ist Art 2 Abs 2 lit d der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (Abl L 171/12 vom 7. 7. 1999) dahin auszulegen, dass ein Kraftfahrzeug, das in den Anwendungsbereich der Verordnung (EG) 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (Abl L 171/1 vom 29. 6. 2007) fällt, jene Qualität aufweist, die bei Gütern der gleichen Art üblich ist und die der Verbraucher vernünftigerweise erwarten kann, wenn das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn des Art 3 Z 10 und Art 5 Abs 2 VO (EG) 715/2007 ausgestattet ist, die Fahrzeugtype aber dennoch über eine aufrechte EG Typengenehmigung verfügt, sodass das Fahrzeug im Straßenverkehr verwendet werden kann?

2. Ist Art 5 Abs 2 lit a der Verordnung (EG) 715/2007 dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung im Sinn des Art 3 Z 10 dieser Verordnung, die derart konstruiert ist, dass die Abgasrückführung außerhalb vom Prüfbetrieb unter Laborbedingungen im realen Fahrbetrieb nur dann voll zum Einsatz kommt, wenn Außentemperaturen zwischen 15 und 33 Grad Celsius herrschen, nach Art 5 Abs 2 lit a dieser Verordnung zulässig sein kann, oder scheidet die Anwendung der genannten Ausnahmebestimmung schon wegen der Einschränkung der vollen Wirksamkeit der Abgasrückführung auf Bedingungen, die in Teilen der Europäischen Union nur in etwa der Hälfte des Jahres vorliegen, von vornherein aus?

3. Ist Art 3 Abs 6 der Richtlinie 1999/44/EG dahin auszulegen, dass eine Vertragswidrigkeit, die in der Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer nach Art 3 Z 10 in Verbindung mit Art 5 Abs 2 VO (EG) 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung liegt, dann als geringfügig im Sinn der genannten Bestimmung zu qualifizieren ist, wenn der Übernehmer das Fahrzeug in Kenntnis ihres Vorhandenseins und ihrer Wirkungsweise dennoch erworben hätte?“

[21] B.2. Mit Urteil vom 14. 7. 2022 hat der Europäische Gerichtshof die ihm gestellten Fragen wie folgt beantwortet:

„1. Art. 2 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter ist dahin auszulegen, dass ein Kraftfahrzeug, das in den Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur und Wartungsinformationen für Fahrzeuge fällt, nicht die Qualität aufweist, die bei Gütern der gleichen Art üblich ist und die der Verbraucher vernünftigerweise erwarten kann, wenn es, obwohl es über eine gültige EG Typgenehmigung verfügt und daher im Straßenverkehr verwendet werden kann, mit einer Abschalteinrichtung ausgestattet ist, deren Verwendung nach Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung verboten ist.

2. Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 715/2007 ist dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung, die insbesondere die Einhaltung der in dieser Verordnung vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur gewährleistet, wenn die Außentemperatur zwischen 15 und 33 Grad Celsius liegt, nach dieser Bestimmung allein unter der Voraussetzung zulässig sein kann, dass nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen. Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, kann jedenfalls nicht unter die in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 715/2007 vorgesehene Ausnahme fallen.

3. Art. 3 Abs. 6 der Richtlinie 1999/44 ist dahin auszulegen, dass eine Vertragswidrigkeit, die darin besteht, dass ein Fahrzeug mit einer Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, deren Verwendung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 verboten ist, nicht als ′geringfügig′ eingestuft werden kann, selbst wenn der Verbraucher – falls er von der Existenz und dem Betrieb dieser Einrichtung Kenntnis gehabt hätte – dieses Fahrzeug dennoch gekauft hätte.“

C. Zu den Gewährleistungsansprüchen gegen die Beklagte

C.1. Grundsätze der Gewährleistung

[22] C.1.1. Eine Leistung ist mangelhaft iSd § 922 ABGB, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem Geschuldeten, das heißt dem Vertragsinhalt, zurückbleibt (RS0018547). Der geschuldete Vertragsgegenstand wird durch die gewöhnlich vorausgesetzten oder die ausdrücklich oder stillschweigend zugesicherten Eigenschaften bestimmt (RS0018547 [T5]). Er muss der Natur des Geschäfts oder der geschlossenen Verabredung entsprechend benützt und verwendet werden können (RS0114333 [T3]; 4 Ob 168/18m mwN), wozu bei einem Kfz das Vorliegen der entsprechenden behördlichen Genehmigungen erforderlich ist (3 Ob 5/07t).

[23] Die Vertragsparteien können eine Sache, die objektiv gesehen mangelhaft ist, als vertragsgemäß ansehen. Wenn allerdings – wie im vorliegenden Fall – eine Vereinbarung über die geschuldeten Eigenschaften des Leistungsgegenstands fehlt, sind gemäß §§ 922 ff ABGB die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften der veräußerten Sache maßgebend (RS0107681).

[24] C.1.2. Ein Sachmangel liegt vor, wenn es der Sache (im weiten Sinn des § 285 ABGB) an sachlicher Substanz (ebenfalls im weiten Sinn) mangelt (Zöchling Jud in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.02 § 923 Rz 9 [Stand 1. 1. 2016, rdb.at]; Reischauer in Rummel/Lukas , ABGB 4 [2018] §§ 922, 923 Rz 119; vgl 1 Ob 105/08k).

[25] Ein Rechtsmangel liegt vor, wenn dem Erwerber nicht die geschuldete rechtliche Position verschafft wird ( P. Bydlinski in KBB 6 [2020] § 933 ABGB Rz 3 mwN; 3 Ob 5/07t). Unter Rechtsmängel fallen auch öffentlich rechtliche Fehler, so etwa das Fehlen baubehördlicher Bewilligungen (1 Ob 105/08k; 6 Ob 263/08g [erloschene Baugenehmigung]; 10 Ob 192/98b; 6 Ob 653/86; vgl 10 Ob 502, 503/94 [gegen Widerruf erteilte Genehmigung]) oder gewerberechtlicher Genehmigungen (7 Ob 184/03i).

[26] C.1.3. Ein in der Substanz der Sache liegender Mangel kann aber auch gleichzeitig einen Sach und einen Rechtsmangel begründen. Zu 3 Ob 5/07t wurde klargestellt, dass die Behauptung, ein Pkw mit tiefer gestelltem Fahrwerk weise eine zu geringe Bodenfreiheit auf, weshalb die Gefahr bestehe, dass der erteilte Einzelgenehmigungsbescheid von der Behörde aufgehoben werde, sowohl die Behauptung eines Sach als auch eines Rechtsmangels in sich trage.

[27] C.1.4. Liegt ein behebbarer Mangel vor, besteht gemäß § 932 Abs 1 ABGB zunächst ein Verbesserungsanspruch. Um diesen Verbesserungsanspruch zum Erlöschen zu bringen, muss der Übergeber als anspruchsvernichtende Tatsache behaupten und beweisen, dass er den Mangel durch Verbesserung beseitigt hat (2 Ob 34/11f; allgemein: RS0106638 [T2]). Tritt daher nach einem Verbesserungsversuch derselbe Mangel wieder auf, trifft den Übergeber die Beweislast für den Erfolg seines Verbesserungsversuchs (2 Ob 34/11f).

C.2. Das Vorhandensein der „Umschaltlogik“ im Übergabezeitpunkt begründet einen Sachmangel

[28] C.2.1. Nach den Feststellungen waren sämtliche mit einem Dieselmotor des Typs EA 198 der Abgasklasse EU 5 bestückten Fahrzeuge mit einer im Motorsteuerungsgerät enthaltenen „Umschaltlogik“ ausgestattet, die für die Abgasrückführung zwei Betriebsmodi vorsah, einen Betriebsmodus für das Emissionsprüfungsverfahren mit einer relativ hohen Abgasrückführung und einen Betriebsmodus mit einer geringeren Rückführungsrate, der unter normalen Fahrbedingungen zum Einsatz gelangte. Das Vorhandensein dieser Software wurde der zuständigen Typengenehmigungsbehörde nicht offengelegt.

[29] C.2.2. Wie bereits im Vorlagebeschluss vom 17. März 2020 ausgeführt, ist die im Zeitpunkt der Übergabe des Kaufgegenstands an den Kläger vorhandene „Umschaltlogik“ als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn der Art 3 Z 10 und Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EU zu qualifizieren.

[30] Eine Abschalteinrichtung, deren einziger Zweck darin besteht, die Einhaltung der in der VO 715/2007/EU vorgesehenen Grenzwerte allein während der Zulassungstests sicherzustellen, läuft der Verpflichtung zuwider, bei normalen Nutzungsbedingungen des Fahrzeugs eine wirkungsvolle Begrenzung der Emissionen sicherzustellen (EuGH 17. 12. 2020, C 693/18, CLCV , Rn 98, ÖJZ 2021/38 [ Kumin/Maderbacher ]). Daher kann eine Abschalteinrichtung – wie die auch im vorliegenden Fall zu beurteilende Einrichtung –, die bei Zulassungsverfahren systematisch die Leistung des Emissionskontrollsystems verbessert, damit die in der VO 715/2007/EU festgelegten Emissionsgrenzwerte eingehalten werden können und so die Zulassung dieser Fahrzeuge erreicht wird, nicht unter die Ausnahmebestimmung des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EU fallen (EuGH 17. 12. 2020, C 693/18, CLCV , Rn 115).

[31] C.2.3. Nach dem Urteil C 145/20 des EuGH (Rs Porsche Inter Auto und Volkswagen , ÖJZ 2022/114 [ Brenn ]; s dazu Schröder , Thermofenster vor dem EuGH, Anmerkung zu den Urteilen vom 14. 7. 2022 [Rs C 128/20, C 134/20 und C 145/20], NZV 2022, 408; Janssen , The Dieselgate Saga: the Next Round, EuCML 2022, 169; Mehring , Kein acte éclairé zum Begriff der Abschalteinrichtung, NJW 2022, 2587; Bach , Thermofenster als zum Rücktritt berechtigender Sachmangel, LMK 2022, 813515) ist ein Kfz, das im Zeitpunkt der bedungenen Übergabe mit einer gemäß Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EU verbotenen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, nicht vertragskonform im Sinne der Verbrauchsgüterkauf RL (Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, Abl L 171/12 vom 7. 7. 1999), konkret deren Art 2 Abs 2 lit d, weil es nicht die Qualität aufweist, die bei Gütern der gleichen Art üblich ist und die der Verbraucher vernünftiger Weise erwarten kann (Beantwortung der Frage 1).

[32] C.2.4. Diese Beurteilung nach der Verbrauchsgüterkauf RL führt auch zur Qualifikation eines solchen Kfz als mangelhaft gemäß § 922 ABGB, weil es nicht die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften aufweist (vgl zu § 434 BGB den Hinweisbeschluss des BGH vom 8. 1. 2019, VIII ZR 225/17 Rn 17). Diese Beurteilung beruht außerhalb von Verbrauchergeschäften auf dem Umstand, dass das österreichische Gewährleistungsrecht (in der hier anwendbaren Fassung) in weiten Teilen auf der Verbrauchsgüterkauf RL basiert und der Wille des Gesetzgebers des GewRÄG 2001 (BGBl I 2001/48) darauf gerichtet war, ein einheitliches – also nicht auf die Verbrauchereigenschaft eines Vertragspartners abstellendes – Gewährleistungsrecht zu schaffen (ErläutRV 422 BlgNR 21. GP 8). Daher sind die Vorgaben der Richtlinie bei der Auslegung der nationalen Vorschriften besonders zu berücksichtigen ( P. Bydlinski in KBB 6 Vor §§ 922 ff ABGB Rz 1; Ofner in Schwimann/Kodek , Praxiskommentar 5 [2021] § 922 ABGB Rz 2; vgl Reischauer in Rummel/Lukas , ABGB 4 Vor §§ 922 ff Rz 7; zu den – hier nicht vorliegenden – Voraussetzungen einer gespaltenen Auslegung s nur 9 Ob 64/13x EvBl 2014/89, 612 [ Perner ] = ZVB 2014/109, 363 [ Kraus ] = VbR 2014/114, 191 [ Steurer ] = ecolex 2015/2, 21 [ Schoditsch ]; vgl 7 Ob 94/14w ZRB 2015, 99 [ Wenusch ]; RS0129424).

[33] C.2.5. Das Vorhandensein der „Umschaltlogik“ begründet daher einen Mangel iSd § 922 ABGB. Da es sich dabei um einen Mangel der Substanz des Fahrzeugs handelt, ist er als Sachmangel zu qualifizieren.

[34] C.2.6. Darauf, ob darüber hinaus ein Rechtsmangel darin zu sehen ist, dass die Typengenehmigung nicht rechtsbeständig sei, woran nach dem Klagevorbringen auch die Billigung des Software Updates durch das KBA nichts geändert habe (vgl zur latenten Möglichkeit der Betriebsuntersagung BGH 8. 12. 2021, VIII ZR 190/19 Rz 82), muss im vorliegenden Fall nicht eingegangen werden, weil bereits die nicht erfolgreiche Behebung des Sachmangels die begehrte Wandlung rechtfertigt (dazu im Folgenden).

C.3. Zur Behebbarkeit des bei Übergabe vorhandenen Sachmangels

[35] C.3.1. Liegt ein behebbarer Mangel vor, besteht gemäß § 932 Abs 2 ABGB zunächst (nur) ein Verbesserungsanspruch.

[36] C.3.2. Da die Beklagte dem Kläger aus dem Kaufvertrag ein nicht mit einer nach Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EU verbotenen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug schuldete (oben C.2.3.), setzt eine Verbesserung iSd § 932 ABGB voraus, dass das Fahrzeug nach Durchführung der Verbesserung nicht mehr mit einer solchen verbotenen Abschalteinrichtung ausgestattet wäre. Es ist daher zu beurteilen, ob dieser Zustand durch das Software Update erreicht wurde . Das ist nicht der Fall:

[37] C.3.3. Der Kläger hat sich in erster Instanz – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hinreichend konkret – darauf gestützt, dass das Software Update wirkungslos gewesen sei, also den ursprünglich vorhandenen Mangel nicht behoben habe; dass er in diesem Zusammenhang nicht den Begriff „Thermofenster“ verwendete, schadet nicht, zumal der vom Erstgericht bestellte Sachverständige auf Frage des Beklagtenvertreters ohnehin zum Thema „Thermofenster“ Stellung nahm und darlegte, dass der emissionsmindernde Modus nur im Temperaturbereich zwischen 15 bis 33 Grad Celsius voll wirksam ist.

[38] C.3.4. Dass das Erstgericht zum Thema „Thermofenster“ keine Feststellungen getroffen hat, schadet nicht. Mittlerweile ist nämlich – insbesondere aufgrund der Entscheidungen 10 Ob 2/23a und 3 Ob 140/22t – gerichtsbekannt, dass die neu installierte Software ein „Thermofenster“ beinhaltet, aufgrund dessen der emissionsmindernde Betriebsmodus nicht mehr nur im Prüfbetrieb, sondern auch im Fahrbetrieb zum Einsatz kommt, allerdings nur bei Außentemperaturen zwischen 15 und 33 Grad Celsius voll wirksam ist.

[39] C.3.5. Dass das „Thermofenster“ als Abschalteinrichtung iSd Art 3 Z 10 VO 715/2007/EU zu qualifizieren ist, ist nicht zweifelhaft (EuGH C 145/20, Porsche Inter Auto und Volkswagen , Rn 81). Zu prüfen ist daher weiter, ob die hier zu beurteilende Abschalteinrichtung – das „Thermofenster“ in seiner konkreten Ausgestaltung – verboten ist.

[40] C.3.6. Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EU normiert ein grundsätzliches, von Ausnahmen durchbrochenes Verbot von Abschalteinrichtungen. Nach Art 5 Abs 2 Satz 1 VO 715/2007/EU ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Von diesem Verbot normiert Art 5 Abs 2 Satz 2 drei Ausnahmen. Die Beklagte nimmt für sich – wenn auch nur indirekt durch Verweis auf die Rechtsansicht des KBA – die Ausnahmebestimmung des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EU in Anspruch.

[41] C.3.7. Nach dieser Bestimmung muss die Abschalteinrichtung, um zulässig zu sein, notwendig sein, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.

[42] C.3.8. In Anbetracht der Tatsache, dass die Ausnahme eng auszulegen ist, kann eine solche Abschalteinrichtung nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführsystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (EuGH C 145/20, Porsche Inter Auto und Volkswagen , Rn 73; C 128/20, GSMB Invest , Rn 62; C 134/20, IR gegen Volkswagen , Rn 74; C 873/19, Deutsche Umwelthilfe , Rn 89, ÖJZ 2023/16 [ Brenn ]).

[43] Dabei ist eine Abschalteinrichtung nur dann „notwendig“ iSd Art 5 Abs 2 Satz 1 lit a VO 715/2007/EU, wenn zum Zeitpunkt der EG Typengenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann (EuGH C 873/19, Deutsche Umwelthilfe , Rn 95).

[44] C.3.9. Der Europäische Gerichtshof hat zudem ausgeführt dass eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, nicht unter die Verbotsausnahme des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EU fällt (Urteile C 145/20, Porsche Inter Auto und Volkswagen , Rn 73, 81; C 128/20, GSMB Invest , Rn 65, 70; C 134/20, IR gegen Volkswagen , Rn 77, 82; C 873/19, Deutsche Umwelthilfe , Rn 90 f).

[45] C.3.10. Die Abschalteinrichtung ist somit jedenfalls unzulässig, wenn sie aufgrund der vorherrschenden Außentemperaturen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.

[46] C.3.11. Angesichts der offenkundig (vgl nur die im Statistischen Jahrbuch Österreichs, herausgegeben von der Statistik Austria, veröffentlichten Lufttemperaturen [Rubrik 1.08: Messpunkte Wien Hohe Warte, Eisenstadt, Klagenfurt, St. Pölten, Linz Hörsching, Irdning Gumpenstein, Graz Flughafen, Innsbruck Universität und Feldkirch, alle abrufbar auf der Website der Zentralanstalt für Meteorologie und Geodynamik www.zamg.ac.at/cms/de/klima/klimauebersichten/jahrbuch]) im deutschsprachigen Raum herrschenden klimatischen Verhältnisse ist die Abgasrückführung aufgrund des „Thermofensters“ nur in vier oder fünf Monaten im Jahr voll aktiv; im Übrigen, überwiegenden Teil des Jahres ist die Abgasrückführung hingegen durch die programmierte Abschalteinrichtung reduziert. Im Hinblick darauf wäre aber die Abschalteinrichtung (das „Thermofenster“) nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteile C 145/20, Porsche Inter Auto und Volkswagen , Rz 73, 81; C 128/20, GSMB Invest , Rn 65, 70; C 134/20, IR gegen Volkswagen , Rn 77, 82; C 873/19, Deutsche Umwelthilfe , Rn 90 f) selbst dann nicht nach dem Ausnahmetatbestand des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EU zulässig, wenn sie erforderlich wäre, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Die nach dem Software Update beim Fahrzeug des Klägers vorhandene Programmierung fällt daher nicht unter die Verbotsausnahme des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EU.

[47] C.3.12. Soweit die Beklagte vorbringt, sämtliche Hersteller von Dieselfahrzeugen würden „Thermofenster“ implementieren, ist klarzustellen, dass der Oberste Gerichtshof in der vorliegenden Entscheidung nicht zur Zulässigkeit jeglicher „Thermofenster“ schlechthin Stellung zu nehmen hat. Es ist vielmehr das beim hier vorliegenden Fahrzeugtyp implementierte „Thermofenster“ in seiner konkreten Ausprägung zu beurteilen, also eine Abschalteinrichtung, die die Abgasrückführung bereits bei Unterschreiten einer Außentemperatur von 15 Grad Celsius reduziert und eine volle Abgasrückführung nur bei Außentemperaturen zwischen 15 und 33 Grad Celsius zulässt.

C.4. Zur Wandlung

[48] C.4.1. Nach § 932 ABGB kann der Übernehmer zunächst nur die Verbesserung oder den Austausch der Sache verlangen, es sei denn, sowohl Verbesserung als auch Austausch sind unmöglich, für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden (§ 932 Abs 4 Satz 1 ABGB). Nach ständiger Rechtsprechung kann der Übernehmer schon bei Misslingen des ersten Verbesserungsversuchs den Sekundärbehelf (Wandlung oder Preisminderung) in Anspruch nehmen (RS0018722 [T2]; RS0018702 [T9]; jüngst 9 Ob 83/21b).

[49] C.4.2. Die Wandlung setzt gemäß § 932 Abs 4 ABGB überdies voraus, dass der Mangel nicht geringfügig ist. Ob ein Mangel als geringfügig anzusehen ist oder nicht, ist an Hand einer Interessenabwägung zu beurteilen, bei der sowohl die Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit der Aufhebung des Vertrags im Hinblick auf die damit verbundenen Folgen für die Parteien, aber auch die „Schwere“ des Mangels zu berücksichtigen sind (RS0119978 [T5]; 6 Ob 240/19s [P 1.3.] mwN, EvBl 2021/54 [ Painsi ; I. Vonkilch ] = JBl 2021, 589 [ W. Faber ] = ZVR 2022/75, 176 [ Huber ] = ecolex 2021/153, 207 [ Buchleitner ]).

[50] C.4.3. Dem Ausschluss des Wandlungsrechts bei Geringfügigkeit des Mangels liegt Art 3 Abs 6 Verbrauchsgüterkauf RL zugrunde. Diese Bestimmung ist dahin auszulegen, dass eine Vertragswidrigkeit, die darin besteht, dass ein Fahrzeug mit einer Abschalteinrichtung ausgestattet ist, deren Verwendung nach Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EU verboten ist, nicht als geringfügig eingestuft werden kann, selbst wenn der Verbraucher – falls er von der Existenz und dem Betrieb dieser Einrichtung Kenntnis gehabt hätte – dieses Fahrzeug nicht gekauft hätte (EuGH C 145/20, Porsche Inter Auto und Volkswagen , Rn 82 ff, 97).

[51] C.4.4. Der bei Übergabe des Fahrzeugs bestehende Mangel (die „Umschaltlogik“, die eine gemäß Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EU verbotene Abschalteinrichtung darstellt) wurde, wie oben ausgeführt, durch das Software Update im Ergebnis nicht behoben, weil auch danach eine (wenn auch aus einem anderen Grund) unzulässige Abschaltvorrichtung vorhanden ist . Dieser Mangel ist nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zu C 145/20 auch nicht geringfügig. Die vom Kläger geltend gemachte Wandlung ist daher berechtigt.

D. Rückabwicklung und Benützungsentgelt

D.1. Zur Geltendmachung des Benützungsentgelts

[52] D.1.1. Nach Auflösung eines Vertrags durch Anfechtung oder Wandlung hat gemäß § 877 (bei Gewährleistung iVm § 932 ABGB) iVm §§ 1435 ff ABGB jeder Teil alles zurückzustellen, was er aus einem solchen Vertrag zu seinem Vorteil erlangt hat. Stehen beiden Teilen Rückforderungsansprüche zu, so brauchen diese nur Zug um Zug erfüllt zu werden (RS0016321; 4 Ob 70/18z; 8 Ob 59/16h).

[53] D.1.2. Die Rückabwicklung Zug um Zug ist nur auf Einrede zu beachten. Der Beklagte muss seinen Bereicherungsanspruch daher grundsätzlich durch Zug um Zug Einrede geltend machen (RS0086350; 4 Ob 70/18z; 8 Ob 59/16h). Der Kläger kann die Zug um Zug Verpflichtung allerdings – wie es hier geschehen ist – auch selbst durch entsprechende Beifügung in der Klage anbieten (4 Ob 70/18z; 9 Ob 5/15y; vgl RS0041069).

[54] D.1.3. Bei einem Kaufvertrag ist der primäre Bereicherungsanspruch des beklagten Verkäufers auf die Rückgabe der vom Käufer empfangenen Leistung, also auf Rückgabe der Sache in Natur gerichtet (4 Ob 70/18z; 6 Ob 265/01s). Bereicherungsansprüche des beklagten Verkäufers können aber auch in Geld bestehen. Im Fall der Einwendung müssen sie konkretisiert und beziffert werden, damit sie das Gericht – im Weg der prozessualen Aufrechnung – berücksichtigen kann (vgl 6 Ob 265/01s). Derartige Ansprüche des Beklagten sind somit grundsätzlich als Gegenforderungen einzuwenden (4 Ob 70/18z; vgl 8 Ob 74/13k; 10 Ob 32/15a ua). Dies hat die Beklagte hier getan.

[55] D.1.4. Nach der Rechtsprechung ist bei der Kondiktion von Leistungen aus gegenseitigen Verträgen, bei denen die Parteien regelmäßig von der Annahme einer Äquivalenz der beiderseitigen Leistungen ausgehen, eine Verpflichtung des redlichen Besitzers, die nach der Herstellung des Austauschverhältnisses bezogenen Früchte und Nutzungen herauszugeben, zu verneinen; der redliche Empfänger des Kaufpreises aus einem schwebend unwirksamen Vertrag darf nach dem Wegfall des Rechtsgrundes daher die Zinsen behalten, wenn auch der Käufer in der Zwischenzeit in den als äquivalent angesehenen Genuss der Kaufsache gekommen ist (RS0010214; krit Kerschner , Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, JBl 2001, 756, nach dem dies nur in Ausnahmsfällen angenommen werden könne). Eine solche – einem Anspruch auf Benützungsentgelt entgegenstehende – „Pauschalverrechnung“ setzt daher voraus, dass die Hauptleistungen als annähernd gleichwertig angesehen werden können, woran es aber fehlt, wenn die benützte Sache – wie dies bei Kraftfahrzeugen angenommen wird – einer starken gebrauchsbedingten Wertminderung unterliegt ( G. Kodek in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang 3 § 330 ABGB Rz 20; Lurger in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.07 § 330 Rz 5 [Stand 1. 5. 2020, rdb.at]). Der Kläger hat der Beklagten daher ein Benützungsentgelt für die Nutzung des Fahrzeugs zu entrichten.

D.2. Zur Höhe des Benützungsentgelts

[56] D.2.1. Ausgangspunkt aller Erwägungen zur Ermittlung des Benützungsentgelts, das der mit dem Aufhebungs oder Wandlungsbegehren durchdringende Kläger schuldet, ist, dass das Entgelt dem verschafften Nutzen angemessen sein muss (vgl RS0019850; dies betonend etwa 8 Ob 74/13k).

[57] D.2.2. Nach ständiger Rechtsprechung hängt die Beurteilung der Frage, ob bzw welchen Nutzen sich der Kläger im Fall eines berechtigten Wandlungsbegehrens als Benützungsentgelt anrechnen lassen muss, von den Umständen des Einzelfalls ab (4 Ob 21/21y; 3 Ob 131/19i; 8 Ob 59/16h = RS0018534 [T13]). Das folgt schon daraus, dass der Gebrauchsnutzen, den der Übernehmer aus einer Sache ziehen konnte, keine exakt messbare Größe ist (vgl etwa BGH 29. 9. 2021, VIII ZR 111/20 Rz 52, 72 [„Schätzungsermessen“]), auch wenn das begehrte Benützungsentgelt im Prozess beziffert werden muss. Abhängig von dem mit der Beweisaufnahme verbundenen Aufwand und dem Streitwert kann die Bemessung des angemessenen Benützungsentgelts daher gemäß § 273 ZPO erfolgen (RS0018534 [T5]; 3 Ob 131/19i).

[58] D.2.3. Der Oberste Gerichtshof ist jüngst zu 10 Ob 2/23a in einem vergleichbaren Fall mit ausführlicher Begründung und nach eingehender Auseinandersetzung mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung und dem Schrifttum zu diesem Thema zum Ergebnis gekommen, dass der Ansatz, der Ausmittlung die lineare Wertminderung zugrunde zu legen, in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Käufer des Kfz die Wandlung nicht zu vertreten hat, sachgerecht ist, weil der überproportional hohe anfängliche Wertverlust aus dem Verlust der Neuheit der Sache nicht dem Käufer, der die Wandlung nicht zu vertreten hat, aufzuerlegen ist; dem Umstand, dass es sich um einen Neuwagen handelt, wird durch den gegenüber einem Gebrauchtwagen höheren, die Neuheit reflektierenden Kaufpreis, der in die Ausmittlung einfließt, Rechnung getragen. Bei einem gebrauchten Fahrzeug ist es gleichermaßen sachgerecht, bei der Berechnung den konkret vereinbarten Kaufpreis heranzuziehen, wenn und weil dieser als angemessene Gegenleistung angesehen werden kann. Konsequenterweise ist dann bei der Berechnung nicht die Gesamtlaufleistung, sondern die dem (als angemessen unterstellten) Kaufpreis zugrunde gelegte (geringere) erwartete Restlaufleistung zu berücksichtigen.

[59] D.2.4. Der erkennende Senat schließt sich der überzeugenden Begründung des 10. Senats an. Im vorliegenden Fall ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Streitteile offensichtlich übereinstimmend den Kaufvertrag über das Fahrzeug und jenen über die Winterreifen als wirtschaftliche Einheit ansehen. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts kann keine Rede davon sein, dass es beim Benützungsentgelt um einen „Abzug neu für alt“ ginge, der nur auf Einrede zu berücksichtigen wäre. Das Benützungsentgelt ist daher gleichermaßen für das Fahrzeug selbst und für die Winterreifen zu ermitteln. Ausgehend von der im Verfahren unstrittigen L aufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km, dem vereinbarten Kaufpreis von (insgesamt) 34.298,99 EUR, und dem Umstand, dass der Kläger das Fahrzeug auch nach Geltendmachung der Wandlung weiter nutzte und bis zum Beurteilungszeitpunkt (§ 193 ZPO) damit insgesamt 89.132 km zurücklegte, schuldet er auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes des § 273 ZPO ein Benützungsentgelt von 12.228,55 EUR.

[60] D.2.5. Der Kläger macht demgegenüber ein Benützungsentgelt für die Nutzung des der Beklagten gezahlten Kaufpreises in Höhe der gesetzlichen Zinsen geltend. Nach ständiger Rechtsprechung hat selbst der redliche Bereicherungsschuldner – außer bei Vorliegen einer Gegenleistung – die mit dem gesetzlichen Zinssatz pauschalierten Nutzungen eines vom ihm zu erstattenden Geldbetrags unabhängig vom Eintritt des Verzugs herauszugeben („Vergütungszinsen“). Auch bei Redlichkeit des Bereicherten ist nämlich die Nutzungsmöglichkeit des Kapitals inter partes dem Bereicherungsgläubiger zugeordnet. Es wäre daher nicht zu rechtfertigen, wenn der Schuldner den Nutzungsvorteil bis zum Einlangen eines Rückzahlungsbegehrens behalten könnte; § 1000 ABGB ist in diesem Zusammenhang ganz generell als Pauschalierung des gewöhnlichen Nutzungsentgelts für Geld („Zinsen“) zu verstehen (7 Ob 10/20a [P E.1.2.]; 4 Ob 46/13p [P 4.2.]).

[61] D.2.6. Da sich das Klagebegehren aus dem Grund der Gewährleistung als berechtigt erweist, muss auf die übrigen Rechtsgründe, auf die der Kläger seinen Anspruch stützte, nicht mehr eingegangen werden.

E. Kostenentscheidung

[62] E.1. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens beruht die Kostenentscheidung auf § 43 Abs 1 iVm § 54 Abs 1a ZPO.

[63] Mangels Einwendungen der Beklagten gegen das erstinstanzliche Kostenverzeichnis des Klägers war lediglich als offenkundige Unrichtigkeit der verzeichneten Kosten wahrzunehmen, dass dem Kläger Sachverständigengebühren von nur 4.050 EUR entstanden sind, weil ihm ein nicht verbrauchter Restbetrag von 150 EUR rücküberwiesen wurde. Dasselbe gilt im Übrigen für die von der Beklagten verzeichneten Sachverständigengebühren von 3.200 EUR, von denen ihr ebenfalls ein nicht verbrauchter Restbetrag von 150 EUR rücküberwiesen wurde.

[64] Der Kläger ist mit seinem Zahlungsbegehren nur zu rund 64 % durchgedrungen , sodass die Beklagte ihm 28 % der erstinstanzlichen Vertretungskosten und 64 % der Barauslagen iSd § 43 ZPO (Pauschalgebühr und von ihm getragene Sachverständigengebühren) zu ersetzen hat. Umgekehrt hat die Beklagte Anspruch auf Ersatz von 34 % der vorläufig von ihr getragenen Sachverständigengebühren.

[65] E.2. Hinsichtlich des Berufungsverfahrens beruht die Kostenentscheidung auf §§ 41, 43 Abs 1 und Abs 2 erster Fall iVm § 50 ZPO. Der Kläger ist mit seiner eigenen Berufung, mit der er einen weiteren Zuspruch von 6.092 EUR sA (insgesamt also 22.390 EUR) begehrte, fast vollständig durchgedrungen, sodass ihm die Beklagte dafür vollen Kostenersatz zu leisten hat. Mit seiner Berufungsbeantwortung, mit der er dem Rechtsmittelbegehren der Beklagten auf gänzliche Abweisung des Klagebegehrens, also auf Abweisung des vom Erstgericht zugesprochenen Betrags von 16.298,99 EUR entgegen trat, ist er (angesichts der nunmehrigen Klagestattgebung in höherem Umfang) zur Gänze durchgedrungen.

[66] E.3. In dritter Instanz hat der Kläger wiederum zu rund 64 % obsiegt, sodass die Beklagte ihm gemäß § 43 Abs 1 iVm § 50 ZPO 28 % der Vertretungskosten und 64 % der Pauschalgebühr für die Revision zu ersetzen hat.