9ObA123/22m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Mag. Ziegelbauer und Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter KR Thomas Schaden (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Alexander Leitner (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei * J*, vertreten durch Prof. Haslinger Partner, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, *, vertreten durch die Finanzprokuratur, *, wegen 67.203,98 EUR brutto sA und Feststellung (Interesse: 2.500 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 11. Oktober 2022, GZ 12 Ra 47/22a 29, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1] Der Kläger war vom 1. 4. 2011 bis 30. 6. 2011 als Lehrbeauftragter und danach im Zeitraum 1. 10. 2011 bis 31. 8. 2015 auf Basis eines mehrfach befristeten Sondervertrags als Vertragslehrer bzw Vertragshochschullehrperson an der Pädagogischen Hochschule * beschäftigt. Seit 1. 9. 2015 befindet er sich in einem unbefristeten Dienstverhältnis.

[2] Er war zunächst in das Entlohnungsschema IIL eingereiht. Aufgrund der mit 1. 10. 2013 in Kraft getretenen Überleitung in das Hochschullehrerdienstrecht wurde er als Vertragshochschullehrperson der Entlohnungsgruppe ph3 und in der Folge (Nostrifizierung eines von ihm absolvierten Studiums) mit Wirksamkeit ab 1. 11. 2013 der Entlohnungsgruppe ph2 zugewiesen. Damit wurde erstmals die Ermittlung eines Vorrückungsstichtags gemäß § 26 VBG 1948 in der Fassung BGBl I 2012/120 für den Kläger erforderlich. Der Vorrückungsstichtag wurde mit 8. 11. 2005 und ab 1. 11. 2013 mit 12. 8. 2005 festgesetzt („2. Nachtrag zum Sondervertrag vom 18. 4. 2012“ vom 21. 1. 2015, dem Kläger samt der Berechnung des Vorrückungsstichtags am 2. 2. 2015 ausgefolgt). Dienstzeiten des Klägers in den USA (Lehr- und andere Tätigkeiten) wurden darin als sonstige Zeiten gemäß § 26 Abs 1 Z 2 lit b sublit bb VBG 1948 im Ausmaß von ein Jahr und sechs Monaten angerechnet.

[3] Im Rahmen der Bundesbesoldungsreform 2015 wurde der Kläger in das neu geschaffene Besoldungssystem übergeleitet. Mit Erlass vom 7. 9. 2015 wurde er als Vertragshochschullehrperson der Entlohnungsgruppe ph2 mit Wirksamkeit vom 1. 9. 2015 unbefristet weiterbestellt und in der Folge der Sondervertrag am 19. 1. 2017 mit Wirksamkeit zum 1. 9. 2015 in einen unbefristeten Dienstvertrag abgeändert.

[4] Mit Klage vom 22. 10. 2020 begehrte der Kläger 67.203,98 EUR brutto sA an Gehaltsdifferenz für den Zeitraum 1. 6. 2017 bis 31. 10. 2020 sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für allfällige, ihm aus der verspäteten Zahlung entstehenden steuerrechtlichen und pensionsrechtlichen Nachteile. Ab Inkrafttreten der Dienstrechtsnovelle 2019 seien die geänderten Bestimmungen der §§ 19 und 26 VBG 1948 rückwirkend mit 12. 2. 2015 in Kraft getreten. Die Beklagte habe zu Unrecht keine Neuberechnung seines Besoldungsdienstalters unter Berücksichtigung seiner vollständigen Vordienstzeiten (va Dienstzeiten in den USA) vorgenommen. Er sei auch nicht gemäß § 26 Abs 5 VBG 1948 belehrt worden, sodass keine Verfristung eingetreten sei.

[5] Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab.

[6] In seiner dagegen gerichteten außerordentlichen Revision steht der Kläger auf dem Standpunkt, dass bei ihm eine Neufestsetzung unter Berücksichtigung (damals) nicht angerechneter Vordienstzeiten (ausschließlich mit Bezug auf seine Tätigkeit in den USA) hätte stattfinden müssen. Es liege infolge Unanwendbarkeit des § 4 Abs 4 iVm § 48e Abs 6 VBG 1948 kein seit 1. 4. 2011 durchgehendes Dienstverhältnis vor. Mit 1. 9. 2015 sei ein unbefristetes Dienstverhältnis neu begründet worden. Zu diesem Zeitpunkt wäre das Besoldungsdienstalter festzusetzen und der Kläger nach § 26 VBG 1948 zu belehren gewesen. Es gebe auch keine Norm, die eine nachträgliche Geltendmachung von Entgeltforderungen wegen falscher Feststellung der Vordienstzeiten bzw des Besoldungsdienstalters innerhalb der Verjährungsfrist verbiete. Das Berufungsgericht habe auch die Bestimmung des § 94a Abs 4 VBG 1948 unrichtig angewendet; er habe dessen Voraussetzungen zum Beginn des Sondervertrags (1. 10. 2011) erfüllt. Dass er eine falsche Berechnung des Vorrückungsstichtags nicht behauptet habe, sei aktenwidrig.

[7] Damit zeigt der Kläger keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO auf:

[8] 1. Die vermeintliche Aktenwidrigkeit wurde geprüft, liegt jedoch nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

[9] Der Kläger geht in seinem gesamten Vorbringen davon aus, dass die Feststellung des Besoldungsdienstalters im Dienstvertrag vom 19. 1. 2017 mit Wirkung ab 1. 9. 2015 zu Unrecht erfolgt sei, da wesentliche Zeiten nicht berücksichtigt worden seien; mit Inkrafttreten der 2. Dienstrechtsnovelle 2019 habe eine vollständige Anrechnung der gesamten Dienstzeit in den USA zu erfolgen (s ON 1 S 3, 7). Auch seine weiteren Ausführungen zielen darauf ab, dass das Besoldungsdienstalter mit 1. 9. 2015 neu zu berechnen gewesen wäre, dies sowohl bei Annahme der Begründung eines neuen unbefristeten Dienstverhältnisses als auch bei Annahme der Überleitung von einem befristeten in ein unbefristetes Dienstverhältnis, weil dennoch § 94a VBG 1948 anzuwenden sei (insbes ON 6 S 3; ON 16 S 3). Danach konnte das Berufungsgericht aber davon ausgehen, dass er sich nicht gegen die vorgenommene Festsetzung des Vorrückungsstichtags mit Wirksamkeit ab (zuletzt) 1. 11. 2013 richtete, sondern gegen die Unterlassung einer Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters zum 1. 9. 2015. Nur letzteres musste daher von den Vorinstanzen geprüft werden.

[10] 2. Wie bereits zu 9 ObA 145/19t ausgeführt, wurde nach dem mit der Bundesbesoldungsreform 2015, BGBl I 2015/32 neu geschaffenen Besoldungssystem jeder Vertragsbedienstete gemäß § 94a VBG 1948 iVm §§ 169c und 169d GehG 1956 durch eine pauschale Festsetzung seines Besoldungsdienstalters unter Berücksichtigung des dafür maßgebenden Überleitungsbetrags (Gehalt Februar 2015 = Überleitungsmonat) in das neue Besoldungssystem übergeleitet. Der Vertragsbedienstete wurde jener Gehaltsstufe des neuen Besoldungssystems zugeordnet, die den nächstniedrigeren Betrag enthält. Diese Gehaltsstufe war Ausgangspunkt für das neue Besoldungsdienstalter: Es wurde mit jener Zeit festgesetzt, die zum Erreichen dieser Gehaltsstufe erforderlich war (§ 169c Abs 2 bis 6 GehG 1956). Zugleich wurde mit einem System aus Wahrungszulagen (§ 169c Abs 6 Satz 5 GehG 1956) und vorgezogenen Vorrückungen (§ 169c Abs 7 GehG 1956) sichergestellt, dass ihr prognostischer Lebensverdienst von der Überleitung nicht beeinträchtigt wurde (vgl Beschluss vom 24. 7. 2018, 9 ObA 141/15y) . Eine (neuerliche) Feststellung und Anrechnung allfälliger Vordienstzeiten im Zuge der Überstellung in das neue Besoldungssystem sieht § 169c GehG jedoch nicht vor. § 26 VBG 1948 war daher weder in der alten noch in der neuen Fassung anzuwenden.

[11] 3. Schon daraus ergibt sich, dass die Beklagte bei der Überleitung des Klägers keine Belehrungspflicht iSd § 26 Abs 5 VBG 1948 traf. Hinzu kommt, dass die an den „Dienstantritt“ anknüpfende Belehrung nach § 26 Abs 5 und Abs 6 VBG 1948 nach der Rechtsprechung so zu verstehen ist, dass mit „Dienstantritt“ der Beginn der Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gemeint ist, für die nach ihrem Inhalt der Vorrückungsstichtag bzw das Besoldungsdienstalter erstmals von Relevanz ist (9 ObA 30/20g; RS0133363). Das war hier aber der Beginn des 2. Nachtrags zum Sondervertrag, sohin ein Zeitpunkt, zu dem § 26 Abs 5 VBG 1948 in der Folge der Besoldungsreform 2015 noch nicht in Kraft stand. Weitere Erwägungen zu einer Verletzung der Belehrungspflicht wären allenfalls dann anzustellen, wenn das Besoldungsdienstalter des Klägers nach Inkrafttreten der Besoldungsreform 2015 zum 1. 9. 2015 (Beginn unbefristetes Dienstverhältnis) neuerlich festzusetzen gewesen wäre. Das war aus den nachstehenden Erwägungen nicht der Fall.

[12] 4. Wie der Kläger zutreffend aufzeigt, spielt es keine Rolle, ob man in seinem Fall – infolge der Sonderbestimmung des § 48e VBG 1948 – ein neues unbefristetes Dienstverhältnis ab 1. 9. 2015 oder ein durchgehendes Dienstverhältnis seit Beginn des ersten Sondervertrags mit 1. 4. bzw 1. 9. 2011 (vgl 9 ObA 153/97h; 8 ObA 63/22f) annimmt.

[13] 4.1. Geht man von einem neuen, unbefristeten Dienstverhältnis ab 1. 9. 2015 aus, so ist es zwar richtig, dass zufolge der nur für Vertragshochschullehrpersonen geltenden Sonderbestimmung des § 48e Abs 6 VBG 1948 § 4 Abs 4 leg cit nicht anzuwenden ist und erst dann, wenn die Dauer der mit einer Vertragshochschullehrperson aufeinanderfolgend eingegangenen befristeten Dienstverhältnisse fünf Jahre übersteigt, das zuletzt eingegangene Dienstverhältnis ab diesem Zeitpunkt als unbefristetes Dienstverhältnis gilt. Daraus ergibt sich aber nur, dass es bei Vertragshochschullehrpersonen auch mehrmals befristete Dienstverhältnisse geben kann und die gesetzliche Annahme eines unbefristeten Dienstverhältnisses erst bei fünf Jahre übersteigenden Befristungen greift, während nach § 4 Abs 4 VBG 1948 ein befristetes Dienstverhältnis einmal um drei Monate verlängert werden darf und bei darüber hinausgehender Fortsetzung von da ab als von Anfang an auf unbestimmte Zeit eingegangen angesehen wird. Die (Un )Zulässigkeit von Mehrfachbefristungen ist jedoch von der Frage zu trennen, ob die Verlängerung eines Dienstvertrags – gleich ob neuerlich befristet oder unbefristet – von Gesetzes wegen Anlass gibt, den Vorrückungsstichtag bzw das Besoldungsdienstalter neuerlich zu ermitteln und neu festzusetzen. Dafür bietet hier weder die besoldungsreformspezifische Überleitungsbestimmung des § 94a VBG 1948 noch die Bestimmung des § 26 Abs 7 VBG 1948 eine Grundlage.

[14] § 94a VBG 1948 regelt im Hinblick auf die Besoldungsreform 2015 die Überleitung bestehender Dienstverhältnisse in das neu geschaffene Besoldungssystem, so auch für die Überleitung von Sonderverträgen (Abs 3). Für den Fall des späteren Endens eines übergeleiteten Sondervertrags, dem bereits ein Vorrückungsstichtag zugrunde liegt, sieht Abs 4 seit der Besoldungsreform 2015 eine Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters unter folgenden Voraussetzungen vor:

(4) War im Fall des Abs. 3 für das sondervertragliche Monatsentgelt ein von § 26 in der bis zum 11. Februar 2015 geltenden Fassung abweichend festgesetzter Vorrückungsstichtag oder eine abweichend von den gesetzlichen Bestimmungen vorgenommene besoldungsrechtliche Einstufung maßgebend und war vor Beginn der Wirksamkeit des Sondervertrags bzw. der sondervertraglichen Vereinbarung noch kein Vorrückungsstichtag nach § 26 in der bis zum 11. Februar 2015 geltenden Fassung festgesetzt und für die Entlohnung maßgebend, wird im Falle des Endens des Sondervertrags bzw. der sondervertraglichen Vereinbarung und Verbleiben im Dienststand das Besoldungsdienstalter nach den Bestimmungen des § 26 wie bei erstmaliger Begründung eines Dienstverhältnisses festgesetzt.

[15] Wie bereits die Vorinstanzen dargelegt haben, liegen diese – kumulativ zu verstehenden – Voraussetzungen beim Kläger nicht vor. Von einem „von § 26 in der bis zum 11. Februar 2015 geltenden Fassung abweichend festgesetzten Vorrückungsstichtag“ ist nicht schon deshalb auszugehen, weil der Kläger bei Einstufung in die Entlohnungsgruppe ph2 bestimmte Nachweise (§ 48e VBG 1948 iVm Z 22b der Anl 1 zum BDG 1979) noch nicht zur Gänze erbracht hatte, die zum 1. 9. 2015 vorlagen und zu einer Fortsetzung seiner Entlohnung in der Entlohnungsgruppe ph2 führten. Aus Abs 4 und Abs 5 des § 94a VBG 1948 geht demgegenüber hervor, dass es bei übergeleiteten Sonderverträgen dann zu einer Festsetzung des Besoldungsdienstalters wie bei erstmaliger Begründung eines Dienstverhältnisses kommen sollte, wenn die für die Entlohnung maßgebliche sondervertragliche Vereinbarung endet und für die Einstufung eines Vertragsbediensteten dann auch auf keinen bereits früher gesetzeskonform (§ 26 VBG 1948 alt) ermittelten Vorrückungsstichtag zurückgegriffen werden kann. Im vorliegenden Fall war aber bereits ein solcher Vorrückungsstichtag für den Beginn der Wirksamkeit des 2. Nachtrags des Sondervertrags ermittelt, der auch für die Entlohnung des Klägers relevant wurde (vgl 9 ObA 30/20g). Ein davor liegender Beginn des Sondervertrags des Klägers auf Basis seiner vorangegangenen Fixeinstufung ist hier daher unbeachtlich.

[16] 4.2. Das Berufungsgericht hat weiter auf die Anordnung des § 26 Abs 7 VBG 1948 (in der seit der Besoldungsreform 2015 geltenden Fassung) hingewiesen, wonach Vordienstzeiten jedenfalls anzurechnen sind, wenn sie bereits im unmittelbar vorangegangenen Bundesdienstverhältnis angerechnet worden sind (S 1). Wurde beim unmittelbar vorangegangenen Bundesdienstverhältnis das Besoldungsdienstalter infolge einer Überleitung nach den Bestimmungen des § 94a pauschal bemessen, so unterbleibt eine Ermittlung und die Einstufung hat auf Grundlage des bisherigen pauschal bemessenen Besoldungsdienstalters zu erfolgen (S 2). Warum diese Bestimmung von S 2 nicht zum Tragen kommen sollte, legt der Kläger nicht überzeugend dar. Dass eine entsprechende Belehrung iSd Abs 5 unterblieben sei und er deshalb einen Antrag auf Anrechnung nach § 26 Abs 6 VBG 1948 stellen könne, setzt die Notwendigkeit einer Neufestsetzung voraus, die hier nach Abs 7 S 2 leg cit gerade nicht besteht.

[17] 5. Der Kläger beruft sich auch auf eine Anrechnung iSd § 26 Abs 2 Z 1a VBG 1948 in der Folge der Dienstrechts-Novelle 2020, BGBl I Nr 153/2020 (Anrechnung von Zeiten einer gleichwertigen Berufstätigkeit).

[18] Die Bestimmung ist mit dem der Kundmachung folgenden Tag, das heißt am 24. 12. 2020 in Kraft getreten (§ 100 Abs 94 Z 11 VBG 1948). Die Anrechnungstatbestände sind ab ihrem Inkrafttreten im laufenden Verfahren von Amts wegen zu berücksichtigen (ErlBem 461 BlgNR RV 10). Die Personalstelle ist aber nach Maßgabe des § 94c Abs 6 VBG 1948 im Hinblick auf bereits bei der Festsetzung des Vorrückungsstichtags vorangestellte oder nicht vorangestellte Zeiten an ihre frühere Beurteilung gebunden. Die Voraussetzungen für ein Abweichen von dieser Bindungswirkung liegen hier nicht vor, weil für den Kläger keine Höchstgrenzen iSd § 26 Abs 3 VBG 1948 in der Folge BGBl I Nr 120/2012 zum Tragen gekommen sind, auf deren Wegfall Bedacht zu nehmen wäre (§ 94c Abs 6 iVm Abs 3 Z 3 lit b VBG 1948). Das wurde bereits vom Erstgericht dargelegt.

[19] Schließlich wäre § 94d Abs 1 VBG 1948 in der Folge der Dienstrechts-Novelle 2020 für den Kläger nicht gewinnbringend. Nach dieser Bestimmung kommt bei Vertragsbediensteten, „1. deren erstmalige Festsetzung des Vorrückungsstichtags unter Berücksichtigung der Zeiten nach dem 30. Juni des Jahres, in dem nach der Aufnahme in die erste Schulstufe neun Schuljahre absolviert worden sind oder worden wäre, erfolgt ist, oder 2. ...“, eine Erhöhung des Besoldungsdienstalters in jenem Ausmaß um die Zeiten einer gleichwertigen Berufstätigkeit nach § 26 Abs 2 Z 1a in Frage, in dem diese Zeiten bei der Festsetzung nicht zur Gänze berücksichtigt wurden. Die in den Erläuterungen (461 BlgNR XXVII. GP, 10 f) festgehaltene Einschränkung, dass die zusätzlichen Anrechnungen (weiterhin) nur dann zu erfolgen haben, wenn zuvor eine gesetzliche Höchstgrenze der Voranstellung im öffentlichen Interesse bzw der Anrechnung auf das Besoldungsdienstalter vorgesehen war und andernfalls von entschiedener Rechtssache auszugehen ist, hat in § 94d Abs 1 VBG 1948 zwar keinen Niederschlag gefunden. Allerdings bedürfte die Anrechnung nach dieser Bestimmung neben einer Antragstellung auch der Zustimmung der Bundesministerin oder des Bundesministers für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport, deren Vorliegen der Kläger nicht behauptet.

[20] Dass § 26 Abs 3 VBG 1948 (Anrechnung von Zeiten einer nützlichen Berufstätigkeit) und Abs 5 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2020, BGBl I Nr 153/2020, nur auf Vertragsbedienstete anzuwenden ist, deren Dienstverhältnis nach dem 31. 12. 2020 begründet wird (§ 100 Abs 94 Z 8 VBG 1948), und dies hier nicht zutrifft, gesteht der Kläger selbst zu.

[21] 6. Insgesamt zeigt der Kläger keine erhebliche Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO auf, sodass seine außerordentliche Revision zurückzuweisen ist.