1Ob13/23b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Musger als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Wessely Kristöfel und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Eigentümergemeinschaft *, vertreten durch die Rechtsanwälte Mandl GmbH in Feldkirch, sowie die Nebenintervenientinnen auf Seite der klagenden Partei 1. DI R* GmbH, *, und 2. DI M* GmbH, *, beide *, vertreten durch Mag. Andreas Germann, Rechtsanwalt in Bregenz, gegen die beklagte Partei C* GmbH, *, vertreten durch die Lackner Marek Rechtsanwälte OG in Innsbruck, wegen Mängelbehebung und Feststellung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 17. November 2022, GZ 1 R 113/22k 97, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 ZPO abgewiesen.

Begründung:

[1] 1. In der außerordentlichen Revision wird die Klägerin als I *gesellschaft mbH Co KG – eine Wohnungseigentümerin der Wohnanlage – bezeichnet. Nach Beanstandung durch die Beklagte stellte die klagende Eigentümergemeinschaft richtig, dass sie das Rechtsmittel erhoben und irrtümlich eine falsche Partei angeführt habe.

[2] Aus dem gesamten Inhalt der Revision ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass die Wohnungseigentümerin anstelle der klagenden Eigentümergemeinschaft in den Prozess eintreten hätte wollen. Klagende Partei war immer die Eigentümergemeinschaft und in der Revision wird auch ausgeführt, dass diese gegen das Teilurteil des Berufungsgerichts die außerordentliche Revision erhebt. Zwar wird die Revisionswerberin in der Revision unrichtig bezeichnet, jedoch ist klar erkennbar, wer tatsächlich gemeint ist, sodass – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht eine verfahrensfremde Partei das Rechtsmittel einbringen wollte (vgl 2 Ob 24/98p).

[3] 2. Das Erstgericht hat ein E Mail des gerichtlich bestellten Sachverständigen, das dieser nach seiner Gutachtenserörterung in einer Verhandlung an die Erstrichterin geschrieben hatte, nicht zum Akt genommen und mit den Parteien auch nicht erörtert.

[4] Das Berufungsgericht hat von Amts wegen die Frage geprüft, ob diese Unterlassung den Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO verwirklicht und dies verneint, weil die E Mail mit weiteren Ausführungen des Sachverständigen dem Verfahren und der erstinstanzlichen Entscheidung nicht zugrunde gelegt worden sei. Diese Frage kann daher – weder als Nichtigkeit noch als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens – nicht mehr an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden (RS0042981 [insb T5]; RS0043823). Auf die diesbezüglichen Rechtsmittelausführungen ist nicht einzugehen.

[5] 3. Die Klägerin stützt erstmals in der Revision ihr Verbesserungsbegehren auch darauf, dass die beklagte Baumeisterin eine deutlich größere Menge an Beton als laut Leistungsverzeichnis geschuldet eingebracht habe und dies eine Mangelhaftigkeit der Werkleistung sei . Sie behauptet neu , das Gesamtvolumen an einzubringendem Beton sei mit 400 m³ ausgeschrieben worden und hätte einem Gewicht von 800 t entsprochen, wohingegen die Beklagte über 1.150 t Beton eingebracht habe. Das Vorbringen zu einem solchen Mangel verstößt gegen das Neuerungsverbot (§ 504 Abs 2 ZPO) und ist daher unbeachtlich. Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren – ohne Bezugnahme auf den Vertragsinhalt – nur vorgebracht , im Zuge der von der Beklagten durchgeführten Sanierung der Tiefgarage sei es zu einer erheblichen Erhöhung der „ständigen Lasten“ gekommen, und hat dies der Beklagten nur als Verletzung von deren Warnpflicht angelastet.

[6] 4. Die Beklagte erstattete einen als „Mitteilung und Antrag“ bezeichneten Schriftsatz, in dem sie unter Hinweis auf das von der I *gesellschaft mbH Co KG als nicht prozessbeteiligter Partei erhobene Rechtsmittel die Zurückweisung der außerordentlichen Revision begehrte. Da der Oberste Gerichtshof die Beantwortung der Revision nicht freigestellt hat, ist der als Revisionsbeantwortung anzusehende Schriftsatz der Beklagten gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 ZPO nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. Für diesen steht daher kein Kostenersatz zu (vgl RS0043690 [T6, T7]).