Rückverweise
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Mag. Ziegelbauer als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Faber und die Hofräte Mag. Thunhart, Mag. Schober und Dr. Annerl als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Kinder 1. M*, geboren * 2007, und 2. K*, geboren * 2008, beide *, vertreten durch das Land Wien als Kinder- und Jugendhilfeträger (Magistrat der Stadt Wien – Amt für Jugend und Familie, Rechtsvertretung Bezirk 10, 1100 Wien, Alfred-Adler-Straße 12), wegen Unterhaltsvorschuss, über den Revisionsrekurs der Kinder gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 21. September 2022, GZ 43 R 159/22h 28, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 2. März 2022, GZ 2 Pu 35/15y 9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts zu lauten hat:
„1. Den Kindern wird jeweils von 1. Jänner 2022 bis 30. Juni 2022 gemäß § 7 1. COVID 19 JuBG iVm § 3 UVG ein monatlicher Unterhaltsvorschuss von 1 EUR, jedoch höchstens in der Höhe des jeweiligen Richtsatzes für pensionsberechtigte Halbwaisen gemäß §§ 293 Abs 1 lit c, sublit bb erster Fall, 108 f ASVG gewährt.
2. Die Präsidentin des Oberlandesgerichts Wien wird um Auszahlung der Vorschüsse an den Vater S* als Zahlungsempfänger ersucht.
3. Der Unterhaltsschuldnerin R* wird aufgetragen, die Pauschalgebühr von 2 EUR binnen 14 Tagen zu zahlen.
4. Der Unterhaltsschuldnerin wird weiters aufgetragen, alle Unterhaltsbeträge – ansonsten ihnen keine schuldbefreiende Wirkung zukäme – an den Kinder- und Jugendhilfeträger Land Wien, Kinder- und Jugendhilfe, Rechtsvertretung Bezirk 10, 1100 Wien, Alfred-Adler-Straße 12 (als gesetzlichen Vertreter der Kinder zur Durchsetzung der Unterhaltsansprüche) zu zahlen.
5. Der Kinder- und Jugendhilfeträger wird ersucht, die bevorschussten Unterhaltsbeträge einzutreiben und, soweit eingebracht, monatlich der Präsidentin des Oberlandesgerichts Wien zu überweisen.
6. Der Vater der Kinder sowie die Unterhaltsschuldnerin haben dem Gericht unverzüglich den Eintritt jeden Grundes für die Herabsetzung oder Einstellung der Vorschüsse mitzuteilen. Auf die Ersatzpflicht nach § 22 UVG wird hingewiesen.“
Begründung:
[1] Die beiden Kinder sind österreichische Staatsbürger und befinden sich in Pflege und Erziehung des Vaters. Die Mutter der Kinder ist nach dem vor dem Erstgericht zu 2 C 8/21f, 2 C 12/21v 12 geschlossenen Scheidungsvergleich vom 1. September 2021, vollstreckbar seit 2. November 2021 jeweils zu einer Unterhaltsleistung in Höhe von monatlich 1 EUR für die beiden Kinder verpflichtet. Den laufenden Unterhalt hat die Mutter seit Eintritt der Vollstreckbarkeit nicht zur Gänze geleistet.
[2] Mit den Anträgen jeweils vom 31. Jänner 2022 (am 31. Jänner 2022 vorab per Fax und am 3. Februar 2022 im Original eingelangt) begehrten die Kinder gestützt auf den Scheidungsvergleich vom 1. September 2021 nach § 7 1. COVID 19 JuBG iVm § 3 UVG jeweils einen monatlichen Unterhaltsvorschuss von 1 EUR mit dem Vorbringen, die unterhaltspflichtige Mutter habe nach Eintritt der Vollstreckbarkeit den laufenden Unterhalt nicht zur Gänze geleistet.
[3] Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Anträge ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass ein Unterhaltsvorschuss in der beantragten Höhe lediglich den Charakter einer Symbolleistung hätte. Wenn auch im UVG keine Mindestbevorschussungssätze festgesetzt worden seien, müsse doch bei einer Vorschussleistung in derart geringer Höhe von einer missbräuchlichen Inanspruchnahme des Gesetzes gesprochen werden. Es sei jedenfalls davon auszugehen, dass die Kosten, die mit der Auszahlung dieser Unterhaltsvorschüsse verbunden seien, weit höher lägen als die dadurch bewirkte Zuwendung an die Kinder.
[4] Das Rekursgericht gab dem Rekurs nicht Folge. Die Praxis lehne die Zuerkennung ganz geringer Vorschussbeträge (etwa unter [umgerechnet] 10 EUR) mit der Begründung ab, dass die Inanspruchnahme solch bedeutungsloser Vorschüsse mangels sinnvoller Unterstützung rechtsmissbräuchlich sei. Zweck des UVG sei es nämlich, der Bedarfsdeckung des Kindes zu dienen. Dieser Zweck werde nicht mehr erfüllt, wenn der Vorschussbetrag so niedrig sei, dass er nicht mehr spürbar dazu beitragen könne. Der Argumentation der Kinder, ihrem Antrag auf Unterhaltserhöhung sei aufgrund des Einkommens der Mutter Erfolg beschieden, sodass rückwirkend auch die Unterhaltsvorschüsse erhöht werden könnten, während sie bei Versagung die innerhalb der Verfahrensdauer zustehenden Unterhaltsvorschüsse „verlören“, könne nicht gefolgt werden, weil auf die begehrten Beträge abzustellen sei.
[5] Den Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht zu, weil keine neuere Rechtsprechung zur Frage, ob eine bloße Symbolleistung die Unterhaltsvorschussgewährung ausschließe, vorliege und die bisherige Rechtsprechung dazu auf Kritik gestoßen sei.
[8] Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt .
[9] 1.1. Allgemein wird Rechtsmissbrauch in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs angenommen, wenn das unlautere Motiv der Rechtsausübung das lautere Motiv eindeutig überwiegt, es also augenscheinlich im Vordergrund steht, oder auch dann, wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein krasses Missverhältnis besteht (RS0026265 [T13]; RS0026271 [T23, T24]). Diese Interessenabwägung ist nach den Umständen des Einzelfalls vorzunehmen (RS0026265 [T3]).
[10] 1.2. Für das rechtsmissbräuchliche Vorgehen beweispflichtig ist stets derjenige, der den Rechtsmissbrauch behauptet (RS0026265 [T5]). Dabei geben im Allgemeinen selbst relativ geringe Zweifel am Rechtsmissbrauch zu Gunsten des Rechtsausübenden den Ausschlag, weil diesem grundsätzlich zugestanden werden muss, dass er innerhalb der Schranken des ihm eingeräumten Rechts handelt (RS0026265 [T29]).
[11] 1.3. Auch im Rahmen des UVG ist dementsprechend immer im Einzelfall zu prüfen, ob Rechtsmissbrauch vorliegt (vgl 10 Ob 48/10x; 10 Ob 67/11t [jeweils zu § 4 Z 2 UVG]; 10 Ob 12/20t [zu § 18 UVG]).
[12] 2.1. Nach § 5 Abs 1 UVG sind Unterhaltsvorschüsse – sofern nicht in den folgenden, hier nicht anwendbaren Absätzen nicht anderes bestimmt ist – in der beantragten Höhe bis zu dem im Exekutionstitel festgesetzten Unterhaltsbeitrag zu gewähren. Eine Untergrenze für Vorschüsse sieht das Gesetz nicht vor ( Neumayr in Schwimann/Kodek , ABGB Praxiskommentar 5 § 5 UVG Rz 6; Knoll , UVG in ÖA [1987] § 1 Rz 8).
[13] 2.2. Die Inanspruchnahme eines Vorschusses bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen ist nach den oben dargelegten Grundsätzen nicht per se rechtsmissbräuchlich. Auch bei der Beantragung eines Unterhaltsvorschusses in geringer Höhe muss dem Rechtsausübenden prinzipiell zugestanden werden, dass er innerhalb der Schranken des ihm eingeräumten Rechts handelt (oben Punkt 1.2.), es sei denn, besondere aktenkundige Umstände legen etwas anderes nahe.
[14] 3.1. Aus dem Umstand, dass eine Vorschussgewährung in geringer Höhe nicht geeignet sei, die Unterhaltsbedürfnisse der Kinder abzudecken, wurde in mehreren zweitinstanzlichen Entscheidungen gefolgert, dass die Zuerkennung solcher geringen Beträge als bloßer Symbolbetrag nicht in Betracht komme (LGZ Wien 44 R 565/97g EFSlg 84.818; 44 R 767/91 EFSlg 66.640; 44 R 438/89 EFSlg 60.484; 44 R 3359/85 EFSlg 49.079).
[15] 3.2. Der Oberste Gerichtshof lehnte die Gewährung von geringen Unterhaltsvorschussbeträgen in einer älteren Entscheidung ab, weil eine Zuerkennung nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen könne, wenn die mit der Auszahlung des Unterhaltsvorschusses verbundenen Kosten weit höher lägen, als die dadurch bewirkte Zuwendung an das Kind; werde dennoch die Bevorschussung einer derartigen symbolischen Unterhaltsleistung begehrt, müsse von einer missbräuchlichen Inanspruchnahme der Rechtswohltat des Unterhaltsvorschusses gesprochen werden (7 Ob 571/93 = RS0076311).
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[6] Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Kinder mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn einer Stattgebung der Anträge. Die Kosten für die Auszahlung der Unterhaltsvorschüsse in der begehrten Höhe seien zwar höher als die Unterhaltsvorschüsse. Eine isolierte Betrachtung sei allerdings nicht gerechtfertigt, weil für die beiden Kinder auch ein Antrag auf Unterhaltserhöhung gestellt worden sei, die auch sehr wahrscheinlich sei. Bei Versagung der Unterhaltsvorschüsse wäre eine rückwirkende Anpassung auf einen dem Kindeswohl und dem Einkommen der Mutter entsprechendem Unterhaltsbetrag nicht möglich, sodass die Kinder bei einer üblichen Verfahrensdauer viel Unterhalt „verlieren“ würden, zumal die Mutter nicht die geringsten Unterhaltsbeträge leiste. Dies stelle alles andere als eine reine Symbolleistung dar und werde das Risiko der Einbringlichmachung von Unterhaltsbeträgen ungerechtfertigterweise auf die Kinder verlagert.
[7] Die anderen Parteien haben sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.
[16] 4. In der Literatur wird diese Rechtsprechung zum Teil ohne eigene Stellungnahme wiedergegeben ( Knoll , UVG in ÖA [1988] § 5 Rz 7), im Übrigen jedoch kritisch betrachtet.
[17] 4.1. Nach Neuhauser (Ist die Beantragung von Unterhaltsvorschuss in Höhe von monatlich S 6,- rechtsmissbräuchlich, ÖA 1995, 24) sei es richtig, dass die Kosten für die Auszahlung von derartig geringen Unterhaltsvorschüssen höher als diese selbst seien. Gelinge jedoch etwa die Erhöhung des Unterhaltstitels in der Folge innerhalb angemessener Zeit, zeige sich, dass die Beantragung des geringen Vorschussbetrags keineswegs rechtsmissbräuchlich sei. Der bewilligte Unterhaltsvorschuss wäre nämlich gemäß § 19 Abs 2 UVG rückwirkend anzuheben, was im Fall der Versagung nicht möglich wäre. Das Risiko der Einbringlichmachung werde daher in gesetzwidriger Weise vom Bund auf das Kind zurückverlagert.
[18] 4.2. Dieser Kritik schließt sich auch Neumayr (in Schwimann/Kodek , ABGB Praxiskommentar 5 § 5 UVG Rz 6) an, nach dem diese Rechtsprechung dann zu problematischen Konsequenzen führe, wenn eine Unterhaltstitelerhöhung gelinge, weil bei einer ursprünglichen Versagung von Vorschüssen die rückwirkende Anhebung laufender Vorschüsse auf die Höhe des neuen Titels ausgeschlossen sei.
[19] 5. Diese Kritik ist berechtigt.
[20] 5.1. Der Unterhaltsvorschuss ist keine Sozialleistung des Staates (RS0076325); er hat vielmehr den Zweck, in den gesetzlich geregelten Fällen und bis zur gesetzlich festgelegten Höhe aushilfsweise für die vollständige und rechtzeitige Befriedigung des Unterhalts zu sorgen (ErläutRV 5 BlgNR 14. GP 8). Es soll daher dem unterhaltsberechtigten Kind das Gläubigerrisiko abgenommen werden ( Neumayr in Schwimann/Kodek , ABGB Praxiskommentar 5 § 1 UVG Rz 1).
[21] 5.2. Das zu schützende Interesse des Kindes besteht nach der Intention des Gesetzes somit letztlich in der rechtzeitigen Befriedigung des Unterhalts, weil der Unterhaltsschuldner seiner Verpflichtung nicht nachkommt. Dieses Interesse ist bei besonders geringen Beträgen zwar weniger stark ausgeprägt, weil eine Befriedigung der Lebensbedürfnisse dadurch allein nicht – jedenfalls nicht für längere Zeit oder ohne Zuhilfenahme anderer Mittel – bewerkstelligt werden kann. Dies rechtfertigt es allerdings nicht, dem Kind ein Interesse an einer Bevorschussung gänzlich abzusprechen, weil auch geringe Beträge – allenfalls punktuell oder erst in der Summe, etwa zusammen mit weiteren (bevorschussten) Beträgen – Lebensbedürfnisse des Kindes zu befriedigen vermögen.
[22] 5.3. Zusätzlich ist auch zu berücksichtigen, dass der im Unterhaltstitel enthaltene (geringe) Unterhaltsbeitrag, und damit verbunden in der Folge nach § 19 Abs 2 UVG der Unterhaltsvorschuss erhöht werden könnte. Eine solche Erhöhung ist nämlich mit dem auf das Wirksamwerden der Unterhaltserhöhung folgenden Monatsersten, fällt die Erhöhung auf einen Monatsersten, mit diesem anzuordnen (§ 19 Abs 2 2. Halbsatz UVG). Dieser Gleichlauf zwischen dem laufenden Unterhaltsvorschuss und dem Unterhaltstitel (RS0109104) kann zu einer rückwirkenden Erhöhung eines (zunächst geringen) Vorschussbetrags führen, was aber voraussetzt, dass im Zeitpunkt der Antragstellung bzw Entscheidung über die Erhöhung Unterhaltsvorschüsse (noch) gewährt werden (RS0076743).
[23] 5.4. Da Unterhaltsbeträgen in geringer Höhe somit nicht ausschließlich Symbolcharakter zukommt, kann einem Kind ein Interesse an der Gewährung eines geringen Vorschussbetrags nicht gänzlich abgesprochen werden . Diesem – wenn auch weniger stark ausgeprägten – Interesse steht das Interesse des Staats gegenüber, der mit der Auszahlung der Vorschüsse und Eintreibung beim Unterhaltsschuldners beschwert ist. Im Unterschied zu den zur Zeit der Entscheidung 7 Ob 571/93 vorherrschenden Gegebenheiten ist heutzutage die Nutzung von Bankkonten weit verbreitet und mit bargeldlosen Überweisungen typischerweise keine oder höchstens eine vernachlässigbare Kostenbelastung verbunden. Dass die Auszahlung im konkreten Fall mit Postanweisung (vgl LGZ Wien 44 R 344/10d EFSlg 127.898; Neumayr in Schwimann/Kodek , ABGB Praxiskommentar 5 § 17 UVG Rz 1) zu bewerkstelligen und daher mit höheren Kosten verbunden wäre, lässt sich der Aktenlage nicht entnehmen (insbesondere wird eine Kontoverbindung des Zahlungsempfängers angeführt), wäre aber auch insofern nicht erheblich, als es sich auch dabei um verhältnismäßig geringe Beträge handelt. Von einem krassen Missverhältnis zwischen den vom Kind verfolgten und den beeinträchtigten Interessen des Staats kann angesichts dieser Erwägungen aber nicht gesprochen werden.
[24] 5.5. Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass eine Gewährung geringer Vorschüsse deswegen nicht vorgesehen sei, weil ein Antrag diesfalls auf § 4 Z 2 UVG gestützt werden könnte. Dieser Tatbestand würde vielmehr eine – im vorliegenden Fall nicht ersichtliche – Vereitlung der Unterhaltsfestsetzung oder erhöhung voraussetzen (RS0122152).
[25] 6.1. Insgesamt sind somit Umstände, die auf eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Rechtswohltat des Unterhaltsvorschusses schließen lassen würden, im konkreten Anlassfall nicht ersichtlich, sodass der von den Vorinstanzen angenommene Grund für die Abweisung der Anträge nicht vorliegt.
[26] 6.2. (Andere) Einwände gegen die Gewährung der beantragten Unterhaltsvorschüsse wurden von keiner Partei vorgetragen. Dem eingangs wiedergegebenen – aktenkundigen (§ 11 Abs 2 UVG) – Sachverhalt lassen sich die Voraussetzungen für die Gewährung der begehrten Unterhaltsvorschüsse entnehmen, sodass den Anträgen der Kinder in Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen stattzugeben war.
