Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon. Prof. Dr. Brenn, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjährigen P*, geboren am * 2009, Mutter B*, vertreten durch Dr. Gerhard Taufner und andere Rechtsanwälte in Melk, Vater Dr. C*, vertreten durch Dr. Alois Autherith und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterhalts, über den Revisionsrekurs des Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau als Rekursgericht vom 31. August 2022, GZ 2 R 69/22t 24, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Krems an der Donau vom 4. April 2022, GZ 19 Pu 1/22g 19, aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der erstgerichtliche Beschluss wiederhergestellt wird.
Der Minderjährige hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens selbst zu tragen.
Begründung:
[1] Die Eltern des Minderjährigen sind verheiratet, weshalb ihnen die Obsorge gemeinsam zukommt. Ein Scheidungsverfahren ist anhängig. Der Vater ist zu Weihnachten 2021 aus der bisherigen Ehewohnung ausgezogen. Diese ist ein Einfamilienhaus, das aufgrund einer im Jahr 2001 erfolgten Schenkung im Eigentum des Vaters steht, wobei er im Schenkungsvertrag seinem eigenen Vater ein Wohnungs-Fruchtgenussrecht einräumte. Der Minderjährige und seine Mutter wohnten noch bis Ende Februar 2022 in diesem Haus. Der väterliche Großvater hat im Dezember 2021 eine Räumungsklage gegen die Eltern des Minderjährigen eingebracht.
[2] Der väterliche Großvater hat seinem zweiten Sohn ein von ihm bis dahin betriebenes Röntgeninstitut sowie eine Villa geschenkt. Als Ausgleich dafür schloss er am 19. Juli 2013 mit dem Vater des Minderjährigen – unter Beitritt der Mutter – folgende „Vereinbarung, Vermächtnis und Pflichtteilsanrechnungsanordnung“:
[…]
1.2.) [Der väterliche Großvater] hat bei der [Bank] ein Wertpapierdepot zu Nr. […] errichtet; das entsprechende Verrechnungskonto des Wertpapierdepots besteht ebenfalls bei der [Bank] zu Konto Nr. […].
Auf das Verrechnungskonto wurden 1.377.000 EUR […] einbezahlt.
Von diesem Wertpapierverrechnungskonto erfolgt sukzessive die Veranlagung des Guthabens in Wertpapiere. […]
2.1.) [Der väterliche Großvater] verpflichtet sich, aus diesem Depot bzw dem […] Verrechnungskonto pro Kalenderjahr, erstmals im Jahr 2014, den Betrag von mindestens 50.000 EUR an [den Vater] zur Auszahlung zu bringen.
Über Verlangen des [Vaters] kann die jährliche Auszahlung im Einvernehmen mit [dem väterlichen Großvater] bis auf maximal 70.000 EUR jährlich angehoben werden. Die Auszahlung des jährlichen Betrags erfolgt nur über schriftliche Anforderung des [Vaters] gegenüber [dem väterlichen Großvater]. Die Auszahlung ist bis längstens 15.12. eines jeden Kalenderjahres fällig.
2.2.) Die Auszahlungen gemäß Punkt 2.1.) sind primär aus den Erträgnissen des Wertpapierdepots vorzunehmen; reichen diese dazu nicht hin, sind sie aus der Substanz zu bestreiten. In diesem Fall ist die Auszahlung gemäß Punkt 2.1.) mit einem Betrag von 50.000 EUR beschränkt. Der Anspruch auf Auszahlung der jährlichen Mindestausschüttung gemäß Punkt 2.1.) ist durch den Berechtigten klagbar.
2.3.) Das Eigentum des [väterlichen Großvaters] an diesem Wertpapierdepot wird durch diese Vereinbarung zu seinen Lebzeiten nicht berührt.
2.4.) Die Gestionierung des Wertpapierdepots (An und Verkäufe, Umschichtungen) bleiben ausschließlich [dem väterlichen Großvater] vorbehalten. Mitspracherechte des Bezugsberechtigten diesbezüglich bestehen nicht.
2.5.) Schadenersatzansprüche des Berechtigten wegen Verlusten aus den Veranlagungen gegen [den väterlichen Großvater] sind ausgeschlossen mit Ausnahme der vorsätzlichen Schadenszufügung.
2.6.) [Der väterliche Großvater] verpflichtet sich, das Wertpapier depot sorgfältig zu gestionieren; er verpflichtet sich, aus dem Wertpapierdepot und dessen Erträgnissen sowie dem Verrechnungskonto, mit Ausnahme der Auszahlungen gemäß Punkt 2.1.) dieses Vertrags, keine Zuwendungen an Dritte oder an sich selbst vorzunehmen. […].
2.7.) Wenn die Depotwerte sowie die Guthaben auf dem Verrechnungskonto zu Lebzeiten des [väterlichen Großvaters] durch Verluste oder Auszahlungen gemäß diesem Vertrag erschöpft sind, erlöschen die Auszahlungsansprüche des [Vaters] gemäß Punkt 2.1.) dieses Vertrags.
3.1.) Die Vertragsparteien sind rechtsbelehrt darüber, dass die jährlichen Auszahlungen aus diesem Wertpapierdepot an [den Vater] Schenkungen darstellen […].
4.1.) Die beitretende Partei [Mutter] anerkennt, dass ihr persönlich kein Anspruch auf Auszahlung gemäß Punkt 2.1.) dieser Vereinbarung zusteht. Bezugsberechtigter ist ausschließlich [der Vater].
4.2. ) Die beitretende Partei […] anerkennt ferner, dass es sich bei den gemäß dieser Vereinbarung ausbezahlten Beträgen um schenkungsweise Zuwendungen des [väterlichen Großvaters] an ihren Ehemann handelt, welche im Falle der Ehescheidung im Aufteilungsverfahren nicht der Aufteilung als eheliches Vermögen unterliegen.
Weiters sind die Zuwendungen gemäß Punkt 2.1.) dieses Vertrags nicht als Einkommen zu qualifizieren, sodass [die Mutter] anerkennt, dass diese Zuwendungen nicht in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen sind.
5.1.) [Der väterliche Großvater] vermacht auf seinen Todesfall das zu Punkt I. angeführte Wertpapierdepot Nr. […] sowie ein allfälliges Guthaben auf dem Verrechnungskonto […] [dem Vater].
5.2.) [Der Vater] hat sich sämtliche gemäß dieser Vereinbarung an ihn ausbezahlten Beträge als Vorausempfang sowie den Wert des Wertpapierdepots und das Guthaben auf dem Verrechnungskonto bezogen auf seinen Ablebenszeitpunkt auf seine Pflichtteilsansprüche anrechnen zu lassen.
[…]
[3] Der Vater hat vom väterlichen Großvater aufgrund dieses Vertrags in den Jahren 2015, 2018 und 2019 jeweils 50.000 EUR und in den Jahren 2016, 2017 und 2020 jeweils 70.000 EUR erhalten. Ob er auch in den Jahren 2021 und 2022 Zahlungen aus diesem Vertrag erhalten hat, kann nicht festgestellt werden.
[4] Mit diesen Zahlungen wurden unter anderem die Lebenshaltungskosten der Familie sowie der Umbau eines der Mutter gehörenden Hauses und ihre zwei Pferde finanziert.
[5] Die Eltern sind die Gesellschafter einer GmbH mit Sitz in Wien. Die Stammeinlage der Mutter beträgt 26.250 EUR, jene des Vaters 8.750 EUR. Beide Stammeinlagen sind zur Gänze einbezahlt. Der Vater war auch Geschäftsführer dieser GmbH, wurde allerdings am 23. Februar 2022 fristlos entlassen und als Geschäftsführer abberufen. Sein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen als Geschäftsführer betrug in den Monaten Jänner und Februar 2022 1.280 EUR (inklusive anteiliger Sonderzahlungen).
[6] Der Vater ist darüber hinaus Inhaber eines nicht protokollierten Einzelunternehmens, in dem auch die Mutter beschäftigt war. Ob dieses Unternehmen zuletzt einen Gewinn oder einen Verlust erwirtschaftet hat, steht nicht fest.
[7] Der Vater, der das Studium der Betriebswirtschaft erfolgreich abgeschlossen hat, steht derzeit in keinem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis und ist auch nicht arbeitslos gemeldet. Er ist nur für den Minderjährigen sorgepflichtig. Er bezahlt für diesen die monatlichen Prämien für eine private Krankenversicherung in Höhe von 51,47 EUR. In den Monaten Jänner bis März 2022 hat er je 138 EUR Kindesunterhalt geleistet. Der Regelbedarf für ein Kind der Altersgruppe 10 bis 15 Jahre beträgt 414 EUR monatlich.
[8] Der Minderjährige stellte, vertreten durch die Mutter, Ende Dezember 2021 den Antrag, den Vater ab 1. Jänner 2022 bis auf Weiteres zu einer monatlichen Unterhaltsleistung in Höhe von 990 EUR zu verpflichten. Unter Berücksichtigung des Geschäftsführergehalts des Vaters und der monatlichen Zuwendungen aufgrund des Vertrags belaufe sich sein Nettoeinkommen auf zumindest 5.500 EUR monatlich.
[9] Der Vater wendete ein, dass der Unterhaltsanspruch des Minderjährigen auf Basis seines (vormaligen) Geschäftsführergehalts nur 138 EUR monatlich betrage. Aus dem Vertrag vom 12. Juli 2013 habe er im Jahr 2022 keine Zahlung erhalten. Bei den ihm allenfalls noch zukommenden Beträgen handle es sich um schenkungsweise Zuwendungen in Vorgriff auf seinen künftigen Pflichtteilsanspruch, die nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen seien. Dies habe die Mutter durch ihren Beitritt zum Vertrag auch ausdrücklich anerkannt.
[10] Das Erstgericht verpflichtete den Vater zur Unterhaltsleistung a) für den Zeitraum Jänner bis Februar 2022 in Höhe von 765 EUR monatlich und b) für den Zeitraum ab 1. März 2022 bis auf Weiteres, längstens bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes, in Höhe von 780 EUR monatlich; das Mehrbegehren wies es ab. Aufgrund der im Dezember 2021 erfolgten Haushaltstrennung bestehe ab 1. Jänner 2022 ein Geldunterhaltsanspruch des Kindes gegen den Vater. Bei Ermittlung der Berechnungsgrundlage seien auch Geldbeträge zu berücksichtigen, die dem Unterhaltspflichtigen aus einem erbrechtlichen Anspruch, wie etwa zur Abfindung seiner Erb oder Pflichtteilsansprüche zukämen. Die Leistungen aus dem Vertrag seien auch schon bisher zur Deckung der laufenden Bedürfnisse der Familie verwendet worden. Umso mehr sei der Vater dazu verhalten, die vertraglichen Zahlungen zur Deckung des Unterhaltsanspruchs des Minderjährigen heranzuziehen, wenn er selbst angebe, derzeit kein Einkommen zu haben und von Zuwendungen seiner Mutter zu leben. Teile man den Betrag von 50.000 EUR auf zwölf Monate auf, ergebe sich ein Monatseinkommen von 4.166,67 EUR. Dazu komme in den Monaten Jänner und Februar 2022 noch das vom Vater bezogene Geschäftsführergehalt. Allerdings sei der in diesem Zeitraum erbrachte Naturalunterhalt (Zurverfügungstellung von Wohnraum) durch Abzug von 25 % vom Unterhalt gemäß Prozentsatzkomponente zu berücksichtigen. Gleiches gelte für die vom Vater bezahlte Krankenversicherung. Der monatliche Unterhaltsanspruch des Minderjährigen betrage daher 765,63 EUR für Jänner und Februar 2022 und 781,86 EUR ab März 2022.
[11] Das Rekursgericht hob infolge Rekurses des Vaters den angefochtenen Beschluss, der im Umfang des Zuspruchs eines monatlichen Unterhaltsbetrags von 138 EUR sowie der Abweisung des Mehrbegehrens unbekämpft in Rechtskraft erwachsen war, im Übrigen auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Dem Unterhaltspflichtigen aus einem erbrechtlichen Anspruch zufließende Geldbeträge seien zwar bei der Beurteilung seiner Kräfte zu berücksichtigen. Allerdings habe der Vater in den Jahren 2021 und 2022 gerade keine Einnahmen aus dem Vertrag erzielt. Er sei auch nicht auf einen ihm aus dem Vertrag zustehenden Anspruch auf Zahlung von 50.000 EUR anzuspannen, weil Voraussetzung dafür eine ihm vorwerfbare Pflichtverletzung wäre. Sei der Verzicht auf die Erzielung eines Einkommens bzw die Erlangung einer Einkommensquelle nach den Verhältnissen des Einzelfalls aus (besonders) berücksichtigungswürdigen Gründen gerechtfertigt, komme der Anspannungsgrundsatz nicht zur Anwendung. Nach den Feststellungen befinde sich der Vater in einer gesundheitlich und finanziell schwierigen Lage. Für eine abschließende Prüfung, ob er allenfalls auf ein jährliches Einkommen von 50.000 EUR anzuspannen sei oder ob ihm mittlerweile nicht ohnedies ein weiteres Einkommen zugekommen sei, bedürfe es ergänzender Feststellungen dazu, aus welchen Gründen weitere Zahlungen durch den väterlichen Großvater ausgeblieben seien und welche Bemühungen der Vater zur Geltendmachung seines Anspruchs gesetzt habe bzw ob ihm in der Zwischenzeit nicht ohnehin weitere Zahlungen zugeflossen seien, zumal der Zuwendungsvertrag eine rechtliche Verpflichtung enthalte. Zu diesem Thema werde das Erstgericht den väterlichen Großvater als Zeugen zu vernehmen haben. Falls nach den Ergebnissen dieser Beweisaufnahme keine Anspannung auf 50.000 EUR jährlich zu erfolgen habe, werde zu prüfen sein, ob beim Vater triftige Gründe für eine verminderte Leistungsfähigkeit vorlägen; auch für diese Beurteilung reichten die bisherigen Feststellungen noch nicht aus.
[12] Das Rekursgericht ließ den Revisionsrekurs zur Frage der Rechtsqualität der vorweggenommenen erbrechtlichen Ansprüche des Vaters gegenüber dem väterlichen Großvater und der Auswirkungen der vertraglichen Regelung, wonach die Mutter keine Aufteilungs- und Unterhaltsansprüche auf Grundlage dieses Vertrags geltend machen könne, auf den Kindesunterhalt zu.
[13] Der Revisionsrekurs des Minderjährigen ist zulässig und berechtigt .
[14] 1. Zum als Unterhaltsbemessungsgrundlage dienenden Einkommen zählen alle tatsächlich erzielten Einnahmen des Unterhaltspflichtigen in Geld oder geldwerten Leistungen, über die er verfügen kann; ausgenommen sind solche Einnahmen, die der Abgeltung von effektiven Auslagen dienen (RS0107262 [T1]). Bloß freiwillig geleistete, jederzeit widerrufliche Zuwendungen von Familienangehörigen, die ohne rechtliche Verpflichtung aus familiären Gründen erbracht werden, fallen nicht darunter (RS0107262 [T14]). Hingegen erhöhen Zuwendungen an den Unterhaltspflichtigen, auf die er einen Rechtsanspruch hat, die Bemessungsgrundlage (vgl RS0107262 [T15]). Auch Geldbeträge, die dem Unterhaltspflichtigen aus einem erbrechtlichen Anspruch, wie etwa zur Abfindung seiner Erbansprüche oder Pflichtteilsansprüche zufließen, dürfen bei der Beurteilung seiner Kräfte nicht unberücksichtigt bleiben, soweit sie es ihm gestatten, seiner Verpflichtung zur Leistung des auch danach zu beurteilenden angemessenen Unterhalts nachzukommen (RS0047404).
[15] 2. Der Vater hat gegen den väterlichen Großvater einen vertraglichen Rechtsanspruch auf Erhalt einer jährlichen Geldleistung von (zumindest) 50.000 EUR. Ob es sich dabei, wie im Vertrag festgehalten, um eine Schenkung oder aber um die (teilweise Vorweg )Abfindung seiner Pflichtteilsansprüche handelt, ist ohne entscheidende Bedeutung, weil die dem Vater zugesagten Beträge in der Vergangenheit zur Bestreitung der Lebenshaltungskosten der Familie dienten, zumal das Erwerbseinkommen des Vaters relativ gering war.
[16] 3. Die Mutter hat zwar im Vertrag anerkannt, dass die Zuwendungen an den Vater in einem allfälligen nachehelichen Aufteilungsverfahren nicht der Aufteilung als eheliches Vermögen unterliegen und auch nicht in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen sind. Aus dem Vertrag ergibt sich allerdings kein Anhaltspunkt dafür, dass sie diese Erklärung nicht bloß im eigenen Namen (als Ehegattin des Vaters), sondern auch in Vertretung des gemeinsamen Kindes abgegeben hätte, die Nichteinbeziehung in die Unterhaltsbemessungsgrundlage also auch für den (allfälligen) Geldunterhaltsanspruch des gemeinsamen Sohnes gelten sollte. Abgesehen davon hätte eine solche Vereinbarung zu Lasten des Kindes zu ihrer Wirksamkeit der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung bedurft (vgl RS0047552 [T8, T13]). Schon mangels einer solchen Genehmigung ist die vom Rekursgericht für notwendig erachtete Klärung der Absicht der Vertragsparteien zu diesem Thema entbehrlich.
[17] 4. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass vom Vater bezogene vertragliche Leistungen in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen sind. Allerdings steht nicht fest, ob der Vater für die Jahre 2020 und 2021 (bisher) Zahlungen des väterlichen Großvaters erhalten hat.
[18] 5. Beurteilungsmaßstab für die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist das Verhalten eines pflichtgetreuen Elternteils. Es ist zu prüfen, wie sich ein solcher in der Situation des Unterhaltspflichtigen verhalten würde (RS0047421). Der Anspannungsgrundsatz ist nicht auf das Einkommen beschränkt (RS0047643 [T1]). So ist der Unterhaltspflichtige auch auf die zumutbarerweise erzielbaren Vermögenserträgnisse anzuspannen (vgl RS0047643 [T4]). Nichts anderes kann für die Geltendmachung vertraglicher (Zahlungs-)Ansprüche gelten, die in der Vergangenheit der Finanzierung des Lebensunterhalts der Familie des Unterhaltspflichtigen dienten.
[19] 6. Der Vater hat gar nicht konkret behauptet, dass er seinen Vater zur Zahlung der vertraglich geschuldeten Beträge für die Jahre 2020 und 2021 schriftlich aufgefordert hätte. Selbst wenn seine Parteienaussage, wonach der Nichterhalt der Zahlungen auf „Zerwürfnisse“ mit seinem Vater zurückzuführen sei, so zu verstehen sein sollte, dass der väterliche Großvater die Zahlung trotz schriftlicher Aufforderung verweigert habe, hat es der Vater jedenfalls verabsäumt, die ihm gegen seinen Vater zustehende Forderung gerichtlich geltend zu machen. Dies wäre aber von einem pflichtgetreuen Familienvater zu erwarten, der selbst ein sehr geringes (bzw derzeit gar kein) Arbeitseinkommen bezieht, weshalb er auf den Erhalt der vertraglich zugesagten Zahlungen angewiesen ist. Irgendwelche konkreten Gründe, warum ihm die Beschreitung des Prozesswegs unzumutbar wäre, hat der Vater nicht einmal behauptet.
[20] 7. Das Erstgericht hat der Unterhaltsbemessung daher zu Recht einen jährlichen Bezug des Vaters in Höhe von 50.000 EUR zugrunde gelegt.
[21] 8. Auf die vom Rekursgericht als erforderlich erachtete Klärung, ob beim Vater triftige Gründe für eine verminderte Leistungsfähigkeit vorliegen, ob er also ganz oder teilweise arbeitsunfähig ist, kommt es nicht an, weil das Erstgericht den Vater beginnend mit März 2021 ohnehin nur auf den Bezug von 50.000 EUR, daher nicht auch auf ein von ihm zusätzlich zu erzielendes Arbeitseinkommen angespannt hat.
[22] 9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 101 Abs 2 AußStrG. Demnach findet in Verfahren über Unterhaltsansprüche eines minderjährigen Kindes ein Kostenersatz nicht statt.
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