Kopf
Der Oberste Gerichtshof als Revisionsgericht hat durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofräte und Hofrätinnen Dr. Schwarzenbacher, Dr. Tarmann Prentner, MMag. Matzka und Mag. Istjan, LL.M., als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*, vertreten durch Dr. Alfred Hawel und andere Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei A* AG, *, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Ruggenthaler, Rest Borsky Rechtsanwälte OG in Wien, wegen 10.000 EUR sA und Unterlassung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Teil- und Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. April 2022, GZ 1 R 1/22g 82, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 10. November 2021, GZ 541 Cg 23/20x 76, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.243,34 EUR (darin 373,89 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
[1] Der in Österreich ansässige Kläger betreibt ein nicht protokolliertes Einzelunternehmen und ist Inhaber der Marke „AIRBUTLER“ mit der internationalen Registernummer 1207383 für die Klassen 7, 11 (ua Geräte für Kühlung, Heizung, Trocknung und Ventilation) und 21, unter welcher Luftreiniger vertrieben werden .
[2] Die beklagte Kapitalgesellschaft ist in Deutschland registriert und stellt – unter einer anderen Handelsmarke – elektrische Luftentfeuchter, Bautrockner und Gebläse sowie ebenfalls Luftreiniger her.
[3] Nachdem der Kläger immer wieder gegen Fremdfirmen vorgegangen war, die seine Marke zu Werbezwecken verwendet hätten, suchte er am 11. 10. 2016 auf google.at und google.de wieder unter dem Begriff „AIRBUTLER“. Bei dieser Suche schienen je vier Einträge auf, die mit „Anzeige“ gekennzeichnet waren, darunter folgende Anzeige mit Webadresse und Telefonnummer der Beklagten:
[4] Die Beklagte verwendete schon vor dem Abfragezeitpunkt zur Bewerbung ihrer Produkte im Internet die Google-Technologie der Dynamischen Suchanzeigen. Dabei handelt es sich um eine Methode zur Ansprache von potenziellen Kunden, die auf Google nach den vom Werbenden angebotenen Produkten oder Dienstleistungen suchen. Für die Ausrichtung werden Inhalte der Website des Werbenden – hier der Beklagten – verwendet. Dabei werden keine Schlüsselwörter vom Werbenden festgelegt, sondern wird nur die Website des Werbenden für die Suchautomatismen von Google zugänglich gemacht. Bei Anwendung dieser Werbeform besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Begriff „AIRBUTLER“ in Anzeigen zur Anwendung kam, ohne dass hierzu ein konkretes Zutun der Beklagten abseits der Nutzung der betreffenden Werbetechnologie erfolgte.
[5] „Es sind keine konkreten, realistisch umsetzbaren Schritte zur Verhinderung der Verwendung des Zeichens des Klägers möglich“: Der explizite manuelle Ausschluss der betreffenden Begriffe als Suchworte (im Vorhinein) ist zwar möglich, aber nicht realistisch umsetzbar, weil der Werbende das Problem antizipieren müsste.
[6] Der Kläger begehrt 10.000 EUR als angemessenes (doppeltes) Entgelt gemäß § 53 Abs 1 und Abs 3 MSchG sowie § 9 Abs 4 UWG iVm § 150 PatG und weiters gemäß § 51 MSchG und § 9 Abs 1 UWG, die Beklagte habe die Verwendung seiner Marke zu geschäftlichen Zwecken zu unterlassen. Durch die grob fahrlässige Markenverletzung habe die Beklagte Geschäfte mit Endkunden gemacht, die sonst er gemacht hätte; die Endkunden hätten sich statt an den Kläger an die Beklagte gewendet. Selbst wenn die Beklagte Dynamische Suchanzeigen verwendet hätte, treffe sie aufgrund der Verwendung dieser Technologie ein Verschulden an der Markenrechtsverletzung.
[7] Die Beklagte brachte vor, sie habe die Marke des Klägers nie kennzeichenmäßig – zumindest nicht in ihr zurechenbarer, von ihr verursachter Weise – genutzt und habe die inkriminierten Anzeigen nicht geschaltet. Sie setze seit Jahren Googles Dynamische Suchanzeigen ein; durch diese würden „auch bei völlig unlogischen Keywords“ Anzeigen der Beklagten ausgeliefert, auch wenn die Beklagte keine entsprechenden Suchbegriffe hinterlegt habe.
[8] Das Erstgericht wies die Klage ab, weil die Beklagte die Marke nicht aktiv zu Werbezwecken verwendet und auch keine realistische Möglichkeit gehabt habe, deren Verwendung aufgrund Dynamischer Suchanzeigen zu unterbinden.
[9] Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil in ein Teil- und Zwischenurteil dahin ab, dass es dem Unterlassungsbegehren sowie – dem Grunde nach – auch dem Zahlungsbegehren stattgab. Es gab den von beiden Parteien in ihren Berufungsschriftsätzen erhobenen Beweisrügen nicht Folge und führte rechtlich zusammengefasst aus, dass seit der Markenrechtsnovelle 1999 die aus Verletzungen von registrierten Marken resultierenden Rechte ihre alleinige Grundlage im MSchG hätten und daher nicht mehr auf Basis des UWG geltend gemacht werden könnten. Es referierte die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs und des Obersten Gerichtshofs zum Keyword Advertising sowie die Rechtsprechung, wonach die durch die Verwendung einer Marke (eines Markenbestandteils) als Schlüsselwort generierte Werbung eines Dritten in die Rechte des Markeninhabers nur dann nicht eingreife, wenn aus dieser Werbung für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer leicht zu erkennen sei, dass die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen weder vom Inhaber der Marke noch von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammten. Scheine – wie hier – der als Keyword hinterlegte und vom Benutzer in die Suchmaske eingegebene Markenname in der Überschrift der Anzeige auf (weil das werbende Unternehmen beim Suchmaschinenbetreiber auch die Funktion „Keyword Platzhalter“ gebucht habe, sei mangels einer entsprechenden Gestaltung der Anzeige, etwa eines aufklärenden Hinweises, von einer Verwechslungsgefahr auszugehen, insbesondere bei – hier zu bejahender – entsprechender Kennzeichnungskraft des Markennamens. Es liege somit durch die von der Beklagten beauftragte Werbung durch den Suchmaschinenbetreiber ein Eingriff in das Markenrecht des Klägers vor. Dieser sei der Beklagten zuzurechnen, weil es sich beim Werbetool Dynamische Suchanzeigen letztlich nur um eine Unterform des Keyword Advertising handle, wobei der Werbende beim Suchmaschinenbetreiber die Suchbegriffe, bei deren Eingabe die Anzeige in der Suchmaschine aufscheine, nicht einzeln hinterlege, sondern ihm seine gesamte Website öffne, damit ein Suchautomatismus die Suchbegriffe aus dem Inhalt der Website entnehme. Dieser Unterschied sei kein qualitativer, sondern nur ein quantitativer. Die damit verbundene erhebliche Erweiterung der Suchbegriffe ändere nichts daran, dass der Werbende dem Suchmaschinenbetreiber auch beim Werbetool Dynamische Suchbegriffe durch die Gestaltung des Inhalts seiner Website die Suchbegriffe vorgebe, die zur Schaltung der Werbung führten.
[10] Zur Auslegung des § 54 MSchG könne die Judikatur zu § 18 UWG herangezogen werden, wonach es entscheidend darauf ankomme, ob der Unternehmensinhaber aufgrund seiner Beziehung zum Handelnden die rechtliche Möglichkeit habe, den Wettbewerbsverstoß zu verhindern, was etwa für die Beziehung zwischen Auftraggeber und Werbeagentur regelmäßig zutreffe. Diese werde aufgrund eines Auftrags tätig, Werbemaßnahmen zu gestalten, sodass für im Zusammenhang damit begangene unzulässige Handlungen der Auftraggeber auch dann einzustehen habe, wenn er Inhalt und Form der Werbung nicht im Einzelnen festlege oder sogar ausdrücklich auf inhaltliche Vorgaben verzichte, zumal er jedenfalls dadurch die rechtliche Möglichkeit habe, unzulässige Handlungen abzustellen, dass er den Auftrag entziehe. Dies sei hier der Fall, wobei die Beklagte im vorliegenden Fall sogar eine alternative Abstellungsmöglichkeit habe, indem sie die betroffene Marke künftig als Suchbegriff ausschließe. Für die Haftung des Auftraggebers von Werbemaßnahmen, die Markenrechtseingriffe begründeten, komme es somit nicht darauf an, ob er diese faktisch mit realistischen Mitteln beeinflussen könne. Es könne daher auch dahingestellt bleiben, ob das Erscheinen der mit der Marke „AIRBUTLER“ übertitelten Anzeige der Beklagten durch Eingabe des Begriffs „Airbutler“ in die Suchmaschine im vorliegenden Fall ausnahmsweise nicht auf der direkten Verwendung dieses Begriffs auf der Website der Beklagten gründen sollte, sondern – was nicht ausgeschlossen werden könne – vom Google-Algorithmus als Synonym eines solchen Begriffs erkannt worden sei. Ob der Beklagten der mögliche Markenrechtseingriff bewusst gewesen sei oder hätte bewusst sein müssen, spiele keine Rolle, weil sowohl der Unterlassungsanspruch als auch der Anspruch auf ein angemessenes Entgelt verschuldensunabhängig seien. Es könne daher auch dahingestellt bleiben, ob die Beklagte die Dynamischen Suchanzeigen als „grundsätzlich unbedenkliches“ und „an sich lauterkeitskonformes“ Werbemittel habe ansehen dürfen.
[11] Ein Anhaltspunkt für grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz der Beklagten liege schon nach den Tatsachenbehauptungen des Klägers nicht vor, sodass kein Anspruch auf das doppelte angemessene Entgelt nach § 53 Abs 3 MSchG bestehe. Zur Höhe des gemäß § 53 Abs 1 MSchG zustehenden (verschuldensunabhängigen) angemessenen Entgelts für die unbefugte Benutzung der Marke fehlten Feststellungen.
[12] Das Berufungsgericht bewertete den Entscheidungsgegenstand als 30.000 EUR übersteigend und ließ die ordentliche Revision zu, weil zwar Judikatur zum Keyword Advertising vorliege, nicht jedoch zur speziellen, immer weiter verbreiteten und daher über den vorliegenden Fall hinaus bedeutsamen Ausprägung der Dynamischen Suchanzeigen.
[13] Mit ihrer ordentlichen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
[14] Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
[15] Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht bezeichneten Grund zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.
[16] 1.1. Die Entscheidung über eine Beweisrüge, mit der sich das Berufungsgericht auseinandergesetzt hat, ist im Rahmen der Revision nicht mehr bekämpfbar ( RS0043371 [T21] ). Die Entscheidung des Berufungsgerichts über eine Beweisrüge ist mangelfrei, wenn es sich mit dieser überhaupt befasst, die Beweiswürdigung des Erstgerichts überprüft und nachvollziehbare Überlegungen über die Beweiswürdigung anstellt und in seinem Urteil festhält. Vom Revisionsgericht ist aber nicht zu überprüfen, ob eine vom Berufungsgericht gezogene Schlussfolgerung richtig oder fehlerhaft ist. Diese Rechtsmittelbeschränkung des § 503 ZPO kann auch nicht dadurch umgangen werden, dass ein unerwünschtes Ergebnis der Behandlung der Beweisrüge als Mangel des Berufungsverfahrens releviert wird (RS0043150 [T5, T8]).
[17] 1.2. Soweit die Revision eine Negativfeststellung dafür fordert, „dass unter google.at oder google.de zu irgendeinem Zeitpunkt bei der Eingabe des Suchbegriffs 'Airbutler' eine Anzeige der Beklagten aufschien“, wiederholt sie unzulässigerweise ihre bereits in der Berufungsbeantwortung erstattete, vom Berufungsgericht behandelte Beweisrüge gegen die gegenteilige positive Feststellung; diese ist dem Revisionsverfahren somit zugrundezulegen.
[18] 2.1. Wer in einer der ihm aus einer Marke zustehenden Befugnisse verletzt wird, kann den Verletzer auf Unterlassung klagen (§ 51 MSchG); der Verletzte hat gegen den Verletzer auch Anspruch auf ein angemessenes Entgelt (§ 53 Abs 1 MSchG). D er Markeneingriff setzt kein Verschulden voraus, sodass der Täter auch dann haftet, wenn er nicht weiß, dass er eine fremde Marke benutzt (4 Ob 122/03z; vgl 4 Ob 133/13g, 4 Ob 36/05f). Immaterialgüterrechtliche Ansprüche auf das angemessene Entgelt haben nach ständiger Rechtsprechung eine bereicherungsrechtliche Grundlage (RS0108478; RS0021397); es handelt sich um Verwendungsansprüche nach § 1041 ABGB (vgl 4 Ob 163/09p).
[19] Bei schuldhafter Markenverletzung kann der Verletzte anstelle des angemessenen Entgelts Schadenersatz einschließlich des ihm entgangenen Gewinnes oder die Herausgabe des Gewinnes verlangen, den der Verletzer durch die Markenverletzung erzielt hat; sofern die Markenverletzung auf grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz beruht kann der Verletzte unabhängig vom Nachweis eines Schadens das Doppelte des ihm nach § 53 Abs 1 MSchG gebührenden Entgelts begehren (§ 53 Abs 2 und 3 MSchG).
[20] 2.2. Wenn eine Markenrechtsverletzung im Betrieb eines Unternehmens von einem Bediensteten oder Beauftragten begangen wird, kann der Unternehmensinhaber auf Unterlassung geklagt werden (§ 54 Abs 1 MSchG). Wird die einen Anspruch auf angemessenes Entgelt begründende Markenverletzung im Betrieb eines Unternehmens von einem Bediensteten oder Beauftragten begangen, so trifft die Pflicht unter anderem zur Zahlung des Entgelts nach § 53 Abs 1 MSchG nur den Inhaber des Unternehmens, es sei denn, dass dieser von der Markenverletzung weder wusste noch daraus einen Vorteil erlangt hat (§ 54 Abs 2 MSchG); unter denselben Voraussetzungen haftet der Unternehmensinhaber für Ansprüche nach § 53 Abs 2 bis 4 MSchG neben dem unmittelbaren Täter (§ 54 Abs 3 MSchG).