1Ob167/22y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Musger als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Wessely Kristöfel und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* GmbH, *, vertreten durch Mag. Dr. Maria Lisa Aidin, Rechtsanwältin in Salzburg, gegen die beklagte Partei S*, vertreten durch Dr. Thomas Mondl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 8.000 EUR), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben vom 25. Juli 2022, GZ 1 R 94/22y 48, mit dem der Rekurs gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben als Berufungsgericht vom 9. Mai 2022, GZ 1 R 94/22z 37, sowie Anträge auf „Ausspruch der Zulässigkeit des Revisionsrekurses“ und „Abänderung des Ausspruchs über die Zulässigkeit“ zurückgewiesen wurden, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

[1] Das Bezirksgericht Liezen gab dem – von der Klägerin mit 8.000 EUR bewerteten – Unterlassungsbegehren statt.

[2] Das Landesgericht Leoben als Berufungsgericht hob das erstinstanzliche Urteil zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung auf. Einen Zulässigkeitsausspruch unterließ es .

[3] Das Landesgericht Leoben wies den von der Klägerin gegen seinen Beschluss erhobenen Rekurs sowie die hilfsweise gestellten Anträge auf „Ausspruch der Zulässigkeit des (Revisions )Rekurses“ und „Abänderung des Ausspruchs über die Zulässigkeit“ zurück. Rechtlich führte es aus, der Rekurs gegen seinen Aufhebungsbeschluss sei mangels eines Zulässigkeitsausspruchs unzulässig. „Ähnliches“ gelte für die hilfsweise gestellten Anträge, seien doch bei Unterbleiben eines Ausspruchs über die Zulassung des Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof weder ein „außerordentlicher Rekurs“ noch ein Zulassungsantrag nach § 508 ZPO möglich.

[4] Der dagegen erhobene Rekurs der Klägerin ist zulässig, aber nicht berechtigt.

[5] 1. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Landesgericht Leoben nicht im Berufungsverfahren, sondern im Rekursverfahren den Rekurs sowie weitere Anträge der Klägerin gegen seinen Aufhebungsbeschluss zurückgewiesen (vgl 3 Ob 156/83 = SZ 57/5 = JBl 1984, 617). Da das Berufungsgericht den Zurückweisungsbeschluss außerhalb des Berufungsverfahrens, aber funktionell als Erstgericht fasste, sind weder die Rechtsmittelbeschränkungen nach § 519 ZPO noch jene nach § 528 ZPO anwendbar, wohl aber gegebenenfalls jene nach § 517 ZPO (5 Ob 68/09z; RS0043676; RS0112633 [insb T4]). Dieser Beschluss ist daher – der Streitwert des Unterlassungsbegehrens übersteigt 2.700 EUR (vgl § 517 ZPO) – jedenfalls anfechtbar.

[6] 2. Gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist gegen einen berufungsgerichtlichen Beschluss, soweit dadurch das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wird, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur zulässig, wenn das Berufungsgericht dies ausgesprochen hat. Durch diese Formulierung wird eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Zulässigkeit des Rekurses gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Gerichts zweiter Instanz gebunden ist. Fehlt – wie hier – ein solcher Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses, dann ist auch ein „außerordentlicher Rekurs“ ausgeschlossen (RS0043898). Eine Möglichkeit zur Nachholung eines unterlassenen Zulassungsausspruchs analog § 508 Abs 1 ZPO besteht bei Aufhebungsbeschlüssen gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO nicht (RS0043898 [T9]; RS0122972).

[7] 3. Da somit gegen einen – hier vorliegenden – aufhebenden Beschluss des Berufungsgerichts gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO nur dann ein Rekurs an den Obersten Gerichtshof erhoben werden könnte, wenn das Berufungsgericht ausgesprochen hätte, dass (der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR übersteigt [vgl 4 Ob 206/08k mwN] und) der Rekurs wegen Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zulässig wäre, hier aber ein solcher Ausspruch nicht vorliegt, hat das Landesgericht Leoben zutreffend in sinngemäßer Anwendung des § 523 ZPO das unzulässige Rechtsmittel und (mangels Rechtsgrundlage) die Anträge auf „Ausspruch der Zulässigkeit des (Revisions )Rekurses“ und „Abänderung des Ausspruchs über die Zulässigkeit“ zurückgewiesen.

[8] Dem von der Klägerin erhobenen Rekurs kommt damit auch keine Berechtigung zu. Ein näheres Eingehen auf die darin gegen den Aufhebungsbeschluss vorgetragenen inhaltlichen Argumente erübrigt sich daher.