Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Juli 2022 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Marko, BA, BA, als Schriftführerin in der Strafsache gegen G* A* und S* A* wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 zweiter Fall StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Letztgenannten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 18. November 2021, GZ 49 Hv 6/21h 57, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Der Angeklagten S* A* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
[1] Soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant, wurde mit dem angefochtenen Urteil S* A* des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB schuldig erkannt.
[2] Danach hat sie im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit G* A* als Mittäter im Zeitraum von Mai 2019 bis Mai 2020 in N** mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder die P* KG unrechtmäßig zu bereichern, N* M* durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, und zwar durch die Vorspiegelung der Rückzahlungsfähigkeit und willigkeit zur darlehensweisen Übergabe von insgesamt 30.000 Euro Bargeld, die N* M* und I* M* mit diesem Betrag am Vermögen schädigten.
[3] Die dagegen von S* A* aus § 281 Abs 1 Z 3, 5 und 5a StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht berechtigt.
[4] Die Verfahrensrüge (Z 3) bringt vor , entgegen § 221 Abs 2 StPO wäre die achttägige Vorbereitungsfrist für den Beginn der Hauptverhandlung nicht eingehalten worden.
[5] Sie geht allerdings daran vorbei, dass als Hauptverhandlung nur – mag auch an verschiedenen Tagen verhandelt worden sein – diejenige gilt, die der Urteilsfällung unmittelbar vorangeht (RIS Justiz RS0117403), gegenständlich aber die Verhandlung am 18. November 2021 gemäß § 276a StPO neu durchgeführt wurde, weshalb jene vom 8. Juli 2021 rechtlich bedeutungslos ist (vgl ON 56 S 2; RIS Justiz RS0099033; Danek/Mann , WK StPO § 276a Rz 11).
[6] Die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) behauptet betreffend die Feststellungen zur subjektiven Tatseite eine Unvollständigkeit der Urteilsbegründung und verweist dabei auf die Verantwortung der Rechtsmittelwerberin, von den Schulden bei N* M* erst im Nachhinein erfahren zu haben, sowie auf die diesbezüglichen Aussagen des Erstangeklagten. Dabei lässt sie jedoch außer Acht, dass das Schöffengericht die Verantwortungen der beiden Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht für glaubwürdig erachtete (US 11). Somit kritisiert die Beschwerde dessen Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (vgl § 283 Abs 1 StPO) Schuldberufung.
[7] Die Aussage des Zeugen * D* in der Hauptverhandlung (ON 56 S 5 ff) hat das Erstgericht entgegen dem Einwand der Mängelrüge (neuerlich Z 5 zweiter Fall) sehr wohl berücksichtigt (US 10 f).
[8] Das Vorbringen der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall), das Erstgericht hätte für die Feststellung der Schadenssumme von 30.000 Euro eine offenbar unzureichende Begründung angeführt, weil sich aus der Aussage des Zeugen N* M* lediglich Übergaben von insgesamt 26.000 Euro ergäben, geht ins Leere. Tatsachenfeststellungen sind nämlich nur insoweit mit Mängelrüge anfechtbar, als sie die Frage nach der rechtlichen Kategorie einer strafbaren Handlung beantworten und solcherart entscheidend sind. Die eine Wertqualifikation (hier: § 147 Abs 2 StGB) nicht berührende Bekämpfung von Feststellungen zur Schadenshöhe betrifft hingegen keine entscheidende Tatsache (RIS Justiz RS0117499 [T5]).
[9] Die weitere Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) übt im Schöffenverfahren unzulässige Beweiswürdigungskritik, indem sie auf die tatrichterlichen Erwägungen zum WhatsApp-V erkehr (AS 87 in ON 2; US 10) Bezug nimmt, wonach es für das Gericht nicht glaubwürdig war, dass der Erstangeklagte die Nachricht auf dem Handy der Zweitangeklagten geschrieben habe.
[10] Soweit die Rechtsmittelwerberin betreffend die Aussage des Zeugen N* M* dem Erstgericht Aktenwidrigkeit (Z 5 letzter Fall) vorwirft und vorbringt, aus seinen Angaben ergebe sich lediglich eine Übergabe von 26.000 Euro, wird neuerlich kein entscheidender Umstand angesprochen (RIS
[11] Die Tatsachenrüge (Z 5a) wiederholt das Vorbringen der Mängelrüge (vgl jedoch RIS Justiz RS0116733) und spricht damit keine aktenkundigen Beweisergebnisse an, w elche nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsfeststellungen aufkommen lassen (RIS Justiz RS0119583).
[12] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).
[13] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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