Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Dr. Nowotny und Hon. Prof. PD Dr. Rassi sowie die Hofrätin Mag. Istjan, LL.M., als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A* R*, vertreten durch Thurnher Wittwer Pfefferkorn Partner Rechtsanwälte GmbH in Dornbirn, gegen die beklagte Partei R* Gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Mag. Dominik Heimbach, Rechtsanwalt in Hard, wegen Vertragsaufhebung (Streitwert 46.445,46 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 12. November 2021, GZ 5 R 22/21f 22, mit dem das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 18. August 2021, GZ 56 Cg 40/21v 15, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das klagestattgebende Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 8.366,52 EUR (darin 885,92 EUR USt und 3.051 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
[1] Das beklagte Bauunternehmen verlegte im Haus der Klägerin einen von der Beklagten selbst hergestellten Terrazzoboden zu einem Werklohn von 46.445,46 EUR. Die Beklagte verfügte zwar über die Gewerbeberechtigung „Baugewerbetreibender, eingeschränkt auf Ausführung und Abbruch von Hochbauten, Tiefbauten und anderen verwandten Bauten“, nicht aber über die Gewerbeberechtigung „Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeugung und Terrazzomacher“ bzw „Bodenleger“. Die Klägerin ging davon aus, dass die Beklagte zur Errichtung eines Terrazzobodens befähigt und berechtigt sei. Sie hätte den Auftrag an die Beklagte nicht vergeben, wenn sie gewusst hätte, dass diese nicht über die Gewerbeberechtigung zur Errichtung eines Terrazzobodens verfügt.
[2] In einem Parallelverfahren macht die Klägerin gegen die Beklagte Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche geltend.
[3] Im vorliegenden Verfahren beantragte die Klägerin , gestützt auf eine Anfechtung wegen Irrtums (§ 873 S 2 ABGB), die Aufhebung des zwischen ihr und der Beklagten abgeschlossenen Werkvertrags über die Errichtung des Terrazzobodens samt Dämmung und Estrich.
[4] Die Beklagte wendete ein, sie hätte im Rahmen ihrer Bauführung, nämlich der Herstellung des Bodenaufbaus, auch den Terrazzoboden herstellen und verlegen dürfen.
[5] Das Erstgericht gab der Klage statt. Baumeistern komme – wie allen Gewerbetreibenden – gemäß § 32 Abs 1 Z 1 GewO das Recht zu, Vor-, Vollendungs- und Ergänzungsarbeiten auszuführen. Kraft dieser Bestimmung dürften sie in geringem Umfang Leistungen anderer, auch reglementierter, Gewerbe erbringen. Der geforderte „geringe Umfang“ werde im Bereich von 3 bis 10 % der Gesamtleistung angesiedelt. Hier stehe fest, dass die auf den Terrazzoboden entfallenden Leistungen etwa 74 % der gesamten Leistungen der Beklagten ausgemacht hätten. Von einem geringen Umfang könne daher keine Rede sein. Die Beklagte sei daher aus gewerberechtlichen Gründen nicht berechtigt gewesen, den Terrazzoboden auszuführen. Gemäß § 873 Satz 2 ABGB gelte als beachtlicher Irrtum in der Person jedenfalls der Irrtum über das Vorhandensein einer zur Erbringung einer Leistung erforderlichen verwaltungsrechtlichen Befugnis. Dem Klagebegehren sei daher stattzugeben.
[6] Das Berufungsgericht wies die Klage ab, bemaß den Wert des Entscheidungsgegenstands mit 30.000 EUR übersteigend und erklärte die ordentliche Revision zur Auslegung des § 99 Abs 2 Satz 2 GewO für zulässig. Es bejahte (auf Grund der Veranlassung [ua] durch die Beklagte) zwar die Voraussetzungen für die Irrtumsanfechtung, verneinte jedoch die Nichtberechtigung der Beklagten zur Errichtung des Bodens. Nach § 32 Abs 1 Z 9 GewO stehe jedem Gewerbetreibenden das Recht zu, Gesamtaufträge zu übernehmen, sofern ein wichtiger Teil des Auftrags ihrem Gewerbe zukomme. Nach der durch die GewO-Novelle 2017 eingeführten Bestimmung des § 32 Abs 1a GewO stehe dem Gewerbetreibenden allerdings auch das Erbringen von Leistungen anderer Gewerbe zu, wenn diese Leistungen die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzten. Dabei dürften die ergänzenden Leistungen insgesamt bis zu 30% des im Wirtschaftsjahr vom Gewerbetreibenden erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen. Innerhalb dieser Grenze dürften auch ergänzende Leistungen reglementierter Gewerbe erbracht werden, wenn sie im Fall von Zielschuldverhältnissen bis zur Abnahme durch den Auftraggeber beauftragt würden und außerdem nur bis zu 15 % der gesamten Leistung ausmachten. Die Gewerbe des Baumeisters und des Steinmetzmeisters einschließlich Kunststeinerzeugung und Terrazzomacher bildeten gemäß § 94 Z 5 bzw Z 66 GewO reglementierte Gewerbe, wobei im vorliegenden Fall keine Rede davon sein könne, dass die „Terrazzoarbeiten“ nicht mehr als 15 % ausmachten, zumal sie rund 74 % des gesamten Auftrags umfasst hätten, sodass die Beklagte sich auch unter diesem Aspekt nicht auf § 32 GewO berufen könne. Allerdings sei der Baumeister gemäß § 99 Abs 2 Satz 2 GewO berechtigt, im Rahmen seiner Bauführung die Tätigkeiten unter anderem von Terrazzomachern selbst auszuführen. Dies gelte auch für Baugewerbetreibende mit eingeschränkter Befugnis wie die Beklagte. Damit habe die Beklagte den Terrazzoboden im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung verlegen dürfen.
[7] Gegen diese Entscheidung richtet sich die – von der Beklagten beantwortete – Revision der Klägerin mit dem Antrag, das Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[8] Die Revision ist zulässig und berechtigt .
[9] 1.1. Den Baumeistern kommt, wie allen Gewerbetreibenden, gemäß § 32 Abs 1 Z 1 GewO das Recht zu, Vor-, Vollendungs- und Ergänzungsarbeiten auszuführen. Schon kraft dieser Bestimmung dürfen sie also, wenn auch nur unter den dort genannten Voraussetzungen (insbesondere nur im geringen Umfang), Leistungen anderer Gewerbe erbringen. Diese Tätigkeiten können auch einem anderen reglementierten Gewerbe entstammen (vgl VwGH 10. 12. 2009, 2009/04/0250; 24. 2. 2010, 2006/04/0148; Reiter in Ennöckl/Raschauer/ Wessely , GewO § 99 Rz 4 [Stand 1. 1. 2015, rdb.at]). Der geforderte geringe Umfang wird nach der Rechtsprechung im Bereich von drei bis zehn Prozent der Gesamtleistung gesehen (vgl VwGH 24. 2. 2010, 2006/04/0148).
[10] 1.2. Die auf die Produktion und Verlegung des Terrazzobodens entfallenden Leistungen der Beklagten machten etwa 74 % ihrer Gesamtleistung aus. Die Vorinstanzen sind daher übereinstimmend – und zutreffend – zum Ergebnis gekommen, dass sich die Beklagte nicht auf die Bestimmung des § 32 GewO stützen kann, zumal die dort normierte Geringfügigkeitsgrenze überschritten wurde.
[11] 2. Es bleibt daher zu prüfen, ob sich die Berechtigung der Beklagten zur Herstellung und Verlegung des Terrazzobodens aus § 99 Abs 2 Satz 2 GewO herleiten lässt.
2.1. § 99 Abs 1 und 2 GewO lauten wie folgt:
(1) Der Baumeister (§ 94 Z 5) ist berechtigt,
1. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu planen und zu berechnen,
2. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu leiten und die Bauaufsicht durchzuführen,
3. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten nach Maßgabe des Abs. 2 auch auszuführen und Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten abzubrechen,
4. Gerüste aufzustellen, für die statische Kenntnisse erforderlich sind,
5. zur Projektentwicklung, leitung und steuerung, zum Projektmanagement sowie zur Übernahme der Bauführung,
6. im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung zur Vertretung seines Auftraggebers vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts.
(2) Der Baumeister ist weiters berechtigt, auch die Arbeiten anderer Gewerbe im Rahmen seiner Bauführung zu übernehmen, zu planen und zu berechnen und zu leiten. Er ist auch berechtigt, diese Arbeiten im Rahmen seiner Bauführung selbst auszuführen, soweit es sich um Tätigkeiten der Betonwarenerzeuger, Kunststein- Erzeuger, Terrazzomacher, Schwarzdecker, Estrichhersteller, Steinholzleger, Gärtner, Stuckateure und Trockenausbauer, Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer und der Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser handelt. Die Herstellung von Estrich und Trockenausbauertätigkeiten darf der Baumeister unabhängig von einer Bauführung übernehmen und ausführen. Soweit es sich um Arbeiten von nicht in diesem Absatz genannten Gewerben handelt, hat er sich zur Ausführung dieser Arbeiten der hiezu befugten Gewerbetreibenden zu bedienen. Weiters ist er unbeschadet der Rechte der Brunnenmeister zur Durchführung von Tiefbohrungen aller Art berechtigt.
[12] 2.2. § 99 GewO regelt ausschließlich das Gewerbe der Baumeister und zählt jene Tätigkeiten auf, zu denen der Baumeister einerseits typischerweise (Abs 1) und andererseits (Abs 2) „weiters“ (somit zusätzlich zu den nach anderen Vorschriften – wie etwa § 32 GewO – bestehenden Befugnissen) berechtigt ist. § 99 Abs 1 GewO zählt die typischen Befugnisse der Baumeister auf und ergänzt diese in Abs 2 um näher genannte Arbeiten, die der Baumeister „weiters“ – und zwar nicht bloß in geringem Umfang – erbringen darf. Nur bei Leistungen, die darüber hinaus gehen, hat sich der Baumeister gemäß § 99 Abs 2 Satz 3 GewO eines hiezu befugten Gewerbetreibenden zu bedienen (VwGH 2009/04/0250).
[13] 2.3. Die in § 99 Abs 2 Satz 2 und 3 GewO genannten Rechte gelten auch für Baugewerbetreibende mit einer auf die ausführenden Tätigkeiten eingeschränkten Gewerbeberechtigung ( Gruber/Paliege-Barfuß , GewO 7 § 99 Rz 25).
[14] 2.4. Die Bauführung iSd § 99 Abs 1 Z 5 und Abs 2 GewO umfasst die Herstellung eines Bauwerks im weitesten Sinn. Aus Abs 2 geht hervor, dass der Baumeister im Rahmen dieser Bauführung auch zur Übernahme, Planung, Berechnung und Leitung von Arbeiten anderer Gewerbe befugt ist. Mit der Formulierung des Abs 2 Satz 3 wird festgelegt, dass der Baumeister die Herstellung von Estrich sowie Trockenausbautätigkeiten auch unabhängig von einer Bauführung übernehmen und ausführen darf. Daraus ergibt sich, dass die Bauführung über die Ausführung von reinen Baumeisterarbeiten hinausgeht und neben der Übernahme, Planung, Berechnung, Leitung und Ausführung eigener Arbeiten auch die Arbeiten anderer Gewerbe umfassen kann. Da eine Übernahme von Gesamtaufträgen, die Bauarbeiten miteinschließen, in der Regel in den Vorbehaltsbereich des Baumeisters fällt, ist der gewerberechtliche Bauführerbegriff synonym mit der Position des Baumeisters als General-(Gesamt-)unternehmer ( Gruber/Paliege-Barfuß , GewO 7 § 99 Rz 19, 20).
[15] 2.5.1. Unter einem Bauwerk (im engeren Sinn) ist eine in fester Verbindung mit dem Boden hergestellte kunstmäßige Konstruktion behufs Herstellung eines geschlossenen Raumes zu verstehen (VwGH 90/05/0146).
[16] 2.5.2. Unter ein Bauwerk im weitesten Sinn („verwandte Bauten“) fällt beispielsweise eine Brücke, Tunnelbauten, eine Eisenbahnanlage oder eine Straße (vgl Reiter in Ennöckl/Raschauer/Wessely , GewO § 99 Rz 2 (Stand 1. 1. 2015, rdb.at).
[17] 2.6. Das Berufungsgericht interpretiert den Begriff der Bauführung dahin, dass mit Bauführung schlicht das Ausführen aller dem jeweiligen Gewerbetreibenden im Rahmen eines Gesamtauftrags überantworteten für die Herstellung des Bauwerks wesentlichen Aufgaben beschrieben wird. Diese Interpretation ist jedoch zu weitgehend.
[18] 2.6.1. Die Beklagte ist im Rahmen ihrer eingeschränkten Gewerbeberechtigung zwar berechtigt, Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten auszuführen und abzubrechen (§ 99 Abs 1 Z 3 GewO). Nach den Feststellungen war die Beklagte aber nicht mit der Ausführung eines Baus nach § 99 Abs 1 Z 3 GewO beauftragt, sondern mit der „Schaffung und Verlegung des Terrazzobodens samt Estrich und Dämmung“. Die – für den Terrazobelag notwendige – Herstellung der Bodenkonstruktion im Sinne der Estricharbeiten stellte für die Klägerin eine (allenfalls) notwendige Vorarbeit dar. Zentrales Element war jedoch die Anbringung des (kostspieligen) Terrazzo-Weißzements. Die bloße Bodenkonstruktion kann daher schon nach der Auftragsvergabe unmöglich unter die Begrifflichkeit der Bauführung fallen. Im Übrigen spricht der Umstand, dass das Verlegen und Herstellen von Terrazzoböden (Terrazzobelägen) ein eigenständiges reglementiertes Gewerbe gemäß § 94 Z 66 GewO ist (Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeugung und Terrazzomacher), dafür, dass die Herstellung des Terrazzobodens und nicht jene des Unterbodens Hauptelement des Auftrags war.
[19] 2.6.2. Die Klägerin führt daher zutreffend aus, dass der Regelungszweck des § 99 Abs 2 GewO nur darin liegen kann, dass ein Baugewerbetreibender, der mit der Ausführung eines Hochbauprojekts iSd § 99 Abs 1 Z 3 GewO beauftragt ist, im Rahmen dieses Hochbauauftrags – und damit im Rahmen der nur dann eigenen Bauführung – zusätzlich berechtigt ist, auch die in § 99 Abs 2 Satz 2 GewO taxativ aufgezählten Tätigkeiten als besondere Nebenrechte zu übernehmen und auszuführen.
[20] 2.6.3. Der Einwand der Beklagten, dass die Auffassung der Klägerin, die Herstellung eines Teils eines Bauwerks könne nicht als Bauführung verstanden werden, im Umkehrschluss bedeuten würde, dass es bei der Herstellung eines Bauwerks nur eine einzige Bauführung gäbe, welche konsequenterweise im Gesetzestext als „die Bauführung“ und nicht als „seine/eine Bauführung“ bezeichnet werden müsste, vermag nicht zu überzeugen. Es wäre nämlich durchaus möglich, bezugnehmend auf ein und dasselbe Bauwerk etwa einen Baumeister mit der Planung und Berechnung (§ 99 Abs 1 Z 1 GewO) und einen Baugewerbetreibenden mit der Leitung und Ausführung (§ 99 Abs 1 Z 2 und Z 3 GewO) zu betrauen. Für die Frage der Bauführung ist entscheidend, welcher konkrete Auftrag zugrunde liegt und welchen Umfang dieser im Zusammenhang mit der Errichtung des Gebäudes hat. Diesbezüglich ist grundsätzlich auch mehr als eine Bauführung für ein Bauwerk denkbar.
[21] 2.6.4. Würde man der Argumentationslinie des Berufungsgerichts folgen, hätte das zur Konsequenz, dass jeder noch so kleine Teilauftrag bei einem Bauwerk, wie beispielsweise das Aufstellen von Zwischenwänden oder die Durchführung von Elektro- oder Installationsarbeiten, als Bauführung zu qualifizieren und von der Begünstigung des § 99 Abs 2 GewO umfasst wäre. Das ist nicht Telos der Bestimmung, ist doch der gewerberechtliche Bauführerbegriff vielmehr im Sinne eines Baumeisters als General-(Gesamt-)unternehmer zu verstehen .
[22] 2.7. Im Ergebnis folgt daraus, dass die Beklagte die ihr beauftragte „Schaffung und Verlegung eines Terrazzobodens samt Estrich und Dämmung“ ohne Gewerbeberechtigung erbracht hat.
[23] 3.1. Somit sind sämtliche Voraussetzungen für eine erfolgreiche Irrtumsanfechtung des Werkvertrags durch die Klägerin nach § 873 Satz 2 ABGB gegeben. Das Rechtsgestaltungsbegehren auf Vertragsaufhebung, zu dessen Schlüssigkeit auf die Ausführungen des Berufungsgerichts (Punkte 1.2. bis 1.10. des Berufungsurteils) zu verweisen ist, ist daher berechtigt.
[24] 3.2. Der Revision der Klägerin ist somit Folge zu geben und die Entscheidung des Berufungsgerichts dahin abzuändern, dass das klagestattgebende Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen ist.
[25] 4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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