Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofräte Mag. Wurzer und Mag. Painsi, die Hofrätin Dr. Weixelbraun Mohr und den Hofrat Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. R*, 2. A*, ebenda, beide vertreten durch Poduschka Partner Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, gegen die beklagte Partei B* Aktiengesellschaft, *1, vertreten durch DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung (Streitwert 77.000 EUR), über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 7. Jänner 2022, GZ 33 R 91/21a 24, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 25. Juni 2021, GZ 51 Cg 54/20b 19, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 2.538,11 EUR (darin 423,02 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzten.
Begründung:
[1] Die Kläger haben als Verbraucher am 31. 3. 2005 bei der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten einen Fremdwährungskredit aufgenommen. Im schriftlichen Kreditvertrag heißt es auszugsweise:
„1. Kreditbetrag:
Die (Beklagte) stellt Ihnen einen Fremdwährungskredit in Schweizer Franken mit der Möglichkeit zum Zeitpunkt einer jeden Tranchenfälligkeit in Japanische Yen (wobei die Umrechnung über den Euro erfolgt) und Euro zu tauschen, auf Roll over Basis im Gegenwert von maximal 170.000 EUR (in Worten Euro einhundertsiebzigtausend) zur Verfügung. Die Umrechnung in die vereinbarte Währung erfolgt zum jeweils am Zuzähltag gültigen Geldkurs auf Basis (Beklagten )Fixing und steht ihnen mit Valuta vier Banktage später auf Ihrem Eurokonto [...] zur Verfügung.
[…]
4. Zinsen, Spesen und Gebühren:
4.1. Zinsen:
Für diesen Kredit berechnet Ihnen die Bank für Ausnützungen in Fremdwährung einen Zinssatz, welcher jeweils 1,5 % über dem maximal um 1/8 % auf volle Viertelprozentpunkte ab- oder aufgerundeten LIBOR (…) für Dreimonats Zwischenbankgelder liegt, wobei der Zinssatz erstmals bei Zuzählung festgesetzt wird und dann jeweils zwei Banktage vor Beginn jeder Zinsperiode von der Bank laut British Bankers Association LIBOR Rate angepasst wird, sofern sich der entsprechende Indikatorwert verändert hat.[…]
5. Laufzeit und Rückführung:
5.1. Der Kredit wird auf Roll over Basis mit Einzelzinsperioden von drei Monaten, jeweils bis zum 15. 3.,15. 6.,15. 9. und 15. 12. eines jeden Jahres, abhängig von der Erhältlichkeit und Refinanzierbarkeit auf dem Geldmarkt, gewährt. Es steht Ihnen frei, die Kreditvaluta in mehreren Teilbeträgen abzurufen, wobei sich der Euro Gegenwert jedes Teilbetrages auf mindestens 36.400 EUR beläuft. Die Zinsperiode jeder einzelnen Teilausnützung endet zum darauffolgenden Abrechnungstermin.
5.2. Der Kredit ist bis 15. 3. 2025 zurückzuzahlen. Für den Zeitraum ab Inanspruchnahme des Kredits beginnend mit 15. 6. 2005 bis 15. 3. 2025 verpflichten Sie sich, die jeweils nach Tranchenlaufzeit anfallenden Zinsen nach Ablauf der Tranchenlaufzeit zur Einzahlung zu bringen. Es gilt weiters als vereinbart, dass bis spätestens 15. 3. 2025 der gesamte Kreditbetrag in Höhe von derzeit 170.000 EUR zur Rückzahlung fällig ist. Die Rückführung des Kredits zu den oben angeführten Stichtagen, umgerechnet zum jeweiligen Briefkurs auf Basis (Beklagte )Fixing, hat zu Lasten ihres Kontos [...] zu erfolgen, sodass der 15. 3. 2025 als letzter Rückführungstermin gewährleistet ist. Die Rückführung ist variabel und richtet sich nach den jeweiligen Tranchenfälligkeiten, wobei zumindest die anfallenden Zinsen und Spesen, beginnend mit 15. 6. 2005, zu entrichten sind.“
[2] Die Kläger behaupten die Nichtigkeit des Kreditvertrags. Dessen Konvertierungsklauseln verstießen gegen § 6 Abs 1 und 2 KSchG sowie § 879 Abs 3 ABGB, weil die Kursbildung unklar und nicht nachvollziehbar sei. Eine Lückenschließung durch ergänzende Vertragsauslegung oder dispositives Recht sei unzulässig, das Kreditverhältnis somit rückabzuwickeln. Hilfsweise begehren die Kläger Zahlung von 77.000 EUR sA aus dem Titel des Schadenersatzes. Hätte die Beklagte sie über die Nichtigkeit des Vertrags aufgeklärt, hätten sie diesen nicht abgeschlossen, sondern einen Euro Abstattungskredit aufgenommen.
[3] Das Erstgericht wies das Hauptbegehren, zwischen den Streitteilen fest zustellen , dass der Kreditvertrag nichtig und das Kreditverhältnis von der Beklagten Zug um Zug gegen Zahlung von 171.456,98 EUR lastenfrei zu stellen sei, ebenso ab wie das Eventualzahlungsbegehren.
[4] Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es teilte die Auffassung des Erstgerichts, die beanstandeten Konvertie rungsklauseln seien intransparent. Eine geltungserhaltende Reduktion komme nicht in Betracht. Allerdings stehe mit § 907b Abs 2 ABGB eine Norm des dispositiven Rechts zur Verfügung, die anordne, dass eine in ausländischer Währung ausgedrückte Geldschuld im Inland auch in inländischer Währung erfüllt werden könne, es sei denn, dass die Zahlung in ausländischer Währung ausdrücklich bedungen worden sei. Die Umrechnung habe diesfalls nach dem Kurswert zu erfolgen. So wie aus dem Begriff „(Beklagten )Fixing“ nicht abzuleiten sei, wie der Kurs ermittelt werde, enthalte auch der im Gesetz genannte „Kurswert“ keine weitere Information. Die inkriminierte Klausel lasse sich ohne weiteres durch diesen Begriff des dispositiven Rechts ersetzen, der – hätten die Streitteile im Vertrag nicht auf das „Fixing“ verwiesen – ihnen vom dispositiven Recht zur Verfügung gestellt worden wäre. Eine Gesamtnichtigkeit des Vertrags l iege daher nicht vor. Da das Eventualbegehren die Nichtigkeit des Vertrags voraussetze, sei es ebenfalls zum Scheitern verurteilt. Die Frage der Intransparenz der Klausel sei ebensowenig Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens wie die Frage, ob eine Klausel durch Inhalt des dispositiven Rechts ersetzt werden könne.
[5] Die Revision ließ das Berufungsgericht zu, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung dazu fehle, ob eine intransparente Klausel vertragserhaltend durch eine Norm des dispositiven Rechts ersetzt werden könne, die – isoliert betrachtet – nicht präziser ist als die inkriminierte Klausel.
[6] Dagegen richtet sich die – von der Beklagten beantwortete – Revision der Kläger, in der sie eine Abänderung im Sinn einer Klagestattgebung, hilfsweise einer Aufhebung der Entscheidung der Vorinstanzen anstreben.
[7] Die Revision ist – ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) Ausspruchs des Berufungsgerichts – nicht zulässig, sie kann keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufzeigen.
[8] 1. Die übereinstimm ende Auffassung der Vorinstanzen, hier sei nach der Vertragslage von einer echten Fremdwährungsschuld auszugehen, weil die Verbindlichkeit nicht nur an die Kursentwicklung der Schweizer Franken gekoppelt gewesen sei, sondern die Kreditnehmer auch Anspruch auf Auszahlung der Kreditvaluta in der fremden Währung gehabt hätten, ziehen die Revisionswerber nicht mehr in Zweifel.
[9] 2. Wird den Kreditnehmern die Wahl eingeräumt, sich den (Fremdwährungs )Kredit in Fremdwährung oder in Euro auszahlen zu lassen, handelt es sich nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (8 Ob 37/20d; 1 Ob 93/21i; 6 Ob 154/21x; 1 Ob 163/21h; 9 Ob 62/21i) um ein Angebot der Bank, zusätzlich zum Kreditvertrag einen Geldwechselvertrag abzuschließen. Lässt der Kreditnehmer sich den Kredit in Euro auszahlen, tritt daher zum Kreditvertrag ein (entgeltlicher) Geldwechselvertrag hinzu.
[10] 3. Entfielen aber beim Fremdwährungs kreditvertrag die von den Klägern beanstandeten „Konvertierungsklauseln“ und käme auch – wie von den Klägern vertreten – eine Anwendung des dispositiven Rechts (§ 907b ABGB) nicht in Betracht, bliebe es nach der gefestigten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (1 Ob 47/21z; 1 Ob 163/21h; 9 Ob 62/21i) dessen ungeachtet dabei, dass die Kreditrückzahlung (ohne Konvertierung) in der Fremdwährung zu erfolgen hat. Der Kreditvertrag wäre auf dieser Basis zu erfüllen und könnte auch ohne die beanstandeten Klauseln fortbestehen. Der Kreditnehmer müsste sich die von ihm in fremder Währung zu leistenden Beträge dann – nicht notwendigerweise beim Kreditgeber – selbst be sorge n. Damit besteht auch keine Grundlage für die Annahme, dass mit der Unwirksamkeit des Geldwechselvertrags auch der Fremdwährungskreditvertrag wegfiele, dieser könnte auch ohne den Geldwechselvertrag bestehen und durchgeführt werden (6 Ob 154/21x; 1 Ob 163/21h; 9 Ob 62/21i).
[11] 4. Die von den Revisionswerbern gegen dieses „Trennungsmodell“ ins Treffen geführten Argumente können nicht überzeugen.
[12] 4.1 Graf (in ecolex 2021/638, 990) führte in seiner Besprechung der EuGH Entscheidung C 932/19 OTB Jelzálogbank , in der der EuGH davon ausging, die vom ungarischen Gesetzgeber betreffend eine vergleichbare Konvertierungsklausel gesetzlich eingeführte Ersatzklausel sei zulässig, wenn die Durchführung der in den einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften vorgesehenen Maßnahmen es ermöglicht die Sach
[13] 4.2 Dem ist zu entgegnen, dass der EuGH grundsätzlich – so auch zu C 932/19 – nur die ihm konkret gestellten Fragen des nationalen Gerichts beantwortet, das ( wie auch in der im Folgenden noch zu erörternden Entscheidung C 212/20) jeweils nach der Missbräuchlichkeit und/oder Transparenz einer Vertragsklausel betreffend den Ein und Verkaufskurs der Fremdwährung im Kreditvertrag fragte und das in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fallbezogen vertretene „Trennungsmodell“ nicht erwähnte. Gerade die eingangs zitierte Vertragsgestaltung im konkreten Fall zeigt aber deutlich, dass sich ein durchschnittlich verständiger Kreditkunde dessen bewusst sein musste, dass jeweils anlässlich der festgelegten Tranchenfälligkeit eine Konvertierung der Fremdwährung in Euro oder Yen möglich gewesen wäre, was – ebenso wie die Rückzahlung der nach Tranchenlaufzeit anfallenden Zinsen (die ebenso entweder in Fremdwährung oder Euro erfolgen konnte) – einen Geldwechselvorgang erforderte.
[14] 4.3 D ie in der Revision zitierte Entscheidung des EuGH C 212/20 „A“ S.A. nimmt zur Frage des „Trennungsmodells“ nicht Stellung. Sie betraf einen in Polen aufgenommenen Fremdwährungskredit, bei dem das Darlehen an den Schweizer Franken gekoppelt war, wobei die Rückzahlung in Polnischen Zloty zu einem Satz zu erfolgen hatte, der nicht unter dem Einkaufskurs nach der zum Auszahlungszeitpunkt geltenden, näher bezeichneten Tabelle liegen dürfe. Der EuGH sprach aus, dass Art 5 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen dahin auszulegen sei , dass der Inhalt einer Klausel eines zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher geschlossenen Darlehensvertrags, die die Ein und Verkaufskurse einer Fremdwährung, an die das Darlehen gekoppelt ist, festlegt, es einem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Verbraucher ermöglichen muss, auf der Grundlage genauer und nachvollziehbarer Kriterien zu verstehen, wie der zur Berechnung der Höhe der Tilgungsraten verwendete Fremdwährungswechselkurs festgelegt wird, damit dieser Verbraucher die Möglichkeit hat, den von dem Gewerbetreibenden angewandten Wechselkurs jederzeit selbst zu bestimmen. Weiters urteilte der EuGH, dass Art 5 und Art 6 der genannten Richtlinie dahin auszulegen sind, dass sie dem nationalen Gericht, das die Missbräuchlichkeit einer Klausel eines zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher geschlossenen Vertrags im Sinn von Art 3 Abs 1 dieser Richtlinie festgestellt hat, nicht gestatten, eine Auslegung dieser Klausel vorzunehmen, um ihrer Missbräuchlichkeit abzuhelfen, auch wenn diese Auslegung dem gemeinsamen Willen der Vertragsparteien entsprechen sollte. Er führt aus (Rz 57), das vorlegende Gericht habe bei Missbräuchlichkeit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Indexklausel diese unangewendet zu lassen. Nur dann, wenn die Ungültigerklärung der missbräuchlichen Klausel das Gericht zwingen würde, den Vertrag insgesamt für nichtig zu erklären, was für den Verbraucher besonders nachteilige Folgen hätte, sodass er dadurch geschädigt würde, könne das nationale Gericht die Klausel durch eine dispositive Bestimmung des nationalen Rechts ersetzen (Rz 72). A us dem Satz (Rz 74), im vorliegenden Fall lasse sich nicht entnehmen, dass die vom vorlegenden Gericht in Betracht gezogene Auslegung dazu dienen soll, die Unwirksamkeit des Vertrags deshalb zu heilen, weil er ohne die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Indexklausel nicht fortbestehen könnte, lässt sich (implizit) sogar ableiten, dass auch der EuGH von einer Durchführbarkeit eines Fremdwährungskreditvertrags selbst ohne Umrechnungs klauseln ausgeht. Jedenfalls rechtfertigt er aber nicht die von den Revisionswerbern gewünschte Auslegung dahin , das „Trennungsmodell“ des Obersten Gerichtshofs sei mit der europäischen Rechtsprechung nicht vereinbar. An dem vom Obersten Gerichtshof vertretenen Grundsatz (8 Ob 37/20d), gerade im Zusammenhang mit Fremdwährungskreditverträgen seien Devisengeschäfte mit dem Kreditgeber zwar häufig, aber weder faktisch noch rechtlich zwingend erforderlich, ist daher weiterhin festzuhalten.
[15] 5. Die Behauptung, die Undurchführbarkeit ergebe sich daraus, dass die Kreditnehmer ihre Verpflichtung durch Beschaffung der Devisen von Dritten wegen der zwingenden Rückführung des Fremdwährungskredits zu Lasten des Euro Verrechnungskontos nicht erfüllen könnten, widerspricht dem Neuerungsverbot (§ 504 Abs 2 ZPO).
[16] 6 . Au f die Frage der Zulässigkeit der Lückenfüllung im Weg des Ersatzes der – nach Auffassung der Vorinstanzen intransparenten und missbräuchlichen Konvertierungsklausel – durch Anwendung von § 907b ABGB kommt es damit nicht an, die vom Berufungsgericht in seiner Zulassungsbegründung genannte erhebliche Rechtsfrage ist nicht zu beantworten. Auch ob die genannten Klauseln – wie von den Vorinstanzen mit ausführlicher Begründung vertreten – tatsächlich nicht nur als intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG, sondern auch als missbräuchlich wegen Verstoßes gegen § 6 Abs 1 Z 5 und Z 3 KSchG ungeachtet des Umstandes anzusehen sind, dass im Verbandsverfahren zu 2 Ob 184/20b eine davon abweichende Beurteilung erfolgte , ist nicht weiter zu erörtern.
[17] 7 . Soweit der Kläger seinen Leistungsanspruch auf Schadenersatz stützt, kann er nach der nicht korrekturbedürftigen Auffassung der Vorinstanzen damit schon deshalb nicht durchdringen, weil die Beklagte die ihr vorgeworfenen Aufklärungspflichten nicht verletzt haben kann.
[18] 8 . D ie unionsrechtlichen Überlegungen der Kläger zur Frage der Schließung der durch Wegfall der Vertragsklausel entstandenen Lücke durch das dispositive Recht (§ 907b ABGB) können dahinstehen, weil hier nicht von einer (Gesamt )Nichtigkeit des Kreditvertrags auszugehen ist. Weder der Anregung auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH über den in der Rechtssache C 81/21 gestellten Antrag auf Vorabentscheidung noch jener auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens war daher zu folgen.
[19] 9 . Damit war die Revision der Kläger zurückzuweisen.
[20] 10 . Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen (RIS Justiz RS0035979).
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