3Ob207/21v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon. Prof. Dr. Brenn, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Mag. R* D*, und 2) S* P*, ebendort, beide vertreten durch Dr. Hans Peter Bauer, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei N* GmbH, *, vertreten durch Dr. Robert Galler Dr. Christoph Rother, Rechtsanwälte in Salzburg, und die Nebenintervenientin Stadtgemeinde S*, vertreten durch M* D*, ebendort, wegen Feststellung und Einverleibung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 18. August 2021, GZ 22 R 168/21s 30, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 25. März 2021, GZ 15 C 416/19b 26, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei die mit 415 EUR (darin enthalten 69,17 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

[1] Die Kläger sind je zur Hälfte Eigentümer eines Altstadthauses in Salzburg, von dem seitlich (nordöstlich) drei Türen zu einem „Stichweg“ führen, der von der dortigen Hauptstraße (in Richtung Nord-Westen) zum Haus der Beklagten verläuft. Dieser Stichweg befand sich bis zu seiner Veräußerung an die Beklagte mit Kaufvertrag aus September/Oktober 2014 im öffentlichen Gut der Stadtgemeinde. In besagtem Kaufvertrag zwischen der Stadtgemeinde und der Beklagten wurde festgehalten, dass über die kaufgegenständliche Grundfläche (den Stichweg) teilweise das Objekt der Kläger erschlossen wird und diesbezüglich auf Wunsch und Kosten des Berechtigten, soweit für den Zugang im Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrags eine baurechtliche Bewilligung besteht, die Dienstbarkeit des Gehrechts über die kaufgegenständliche Grundfläche zugunsten des Grundstücks der Kläger als herrschendes Gut grundbücherlich zu sichern ist .

[2] Die Kläger begehrten die Feststellung, dass ihnen und ihren Rechtsnachfolgern als grundbücherliche Eigentümer des herrschenden Grundstücks die Dienstbarkeit des Gehens über das im Plan vom 14. März 2012 gelb markierte Teilstück des Grundstücks der Beklagten (den Stichweg) zusteht. Weiters begehrten sie, die Beklagte schuldig zu erkennen, binnen vier Wochen in die grundbücherliche Einverleibung dieser Dienstbarkeit auf Kosten der Kläger einzuwilligen und einen entsprechenden Dienstbarkeitsvertrag notariell beglaubigt zu unterfertigen. Das ihnen eingeräumte Gehrecht erstrecke sich auf alle drei bestehenden Eingänge zu ihrem Haus. Die Einschränkung im Kaufvertrag aus dem Jahr 2014 auf die Sicherstellung der Servitut nur für jene Eingänge, die über eine baurechtliche Bewilligung im Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrags verfügten, sei wirkungslos, weil sie selbst nicht Parteien dieses Kaufvertrags gewesen seien. Aufgrund des langen Bestehens der drei Hauseingänge und der langen Benützungsverhältnisse sei ein (zu vermutender) Baukonsens gegeben, der eine allenfalls nicht bestehende baurechtliche Bewilligung ersetze. Unabhängig davon bestünden die drei Hauseingänge mindestens seit dem Jahr 1950, weshalb eine offenkundige Dienstbarkeit vorliege, die im begehrten Umfang auch ersessen worden sei.

[3] Die Beklagte und die Nebenintervenientin entgegneten, dass es sich beim Stichweg zunächst – bis zum Erwerb des Grundstücks durch die Beklagte – um öffentliches Gut gehandelt habe. Einer Ersitzung stehe daher § 8 Abs 1 des Salzburger Landesstraßengesetzes entgegen. Die einzige rechtliche Grundlage, auf die sich die Kläger stützen könnten, sei der zwischen der Beklagten und der Stadtgemeinde abgeschlossene Vertrag. Im Zuge der Errichtung des Gebäudes der Kläger sei im Errichtungsplan aus dem Jahr 1898 an der Stelle, an der sich nunmehr die dritte Türe befinde, ein Fenster eingezeichnet gewesen. Der dritte Hauseingang sei nicht baubehördlich bewilligt und von der vertraglichen Dienstbarkeit daher nicht umfasst.

[4] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es sei hinsichtlich aller drei Eingänge zum Haus der Kläger von einem (zu vermutenden) Baukonsens auszugehen, weshalb die Beklagte den Klägern die Dienstbarkeit des Gehens im gesamten von der Klage umfassten Bereich einzuräumen habe. An die in Rede stehende vertragliche Beschränkung seien die Kläger nicht gebunden, weil sie am Kaufvertrag aus dem Jahr 2014 nicht beteiligt gewesen seien.

[5] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und schränkte das festgestellte und einzuverleibende Gehrecht der Kläger räumlich dahin ein, dass sich dieses nur auf das im Plan vom 14. März 2012 gelb markierte Teilstück (den Stichweg) „im Bereich zwischen der Einmündung des Weges in die Hauptstraße und der von der Hauptstraße aus gesehen zweiten seitlichen Eingangstüre des Hauses der Kläger“ erstrecke; das Mehrbegehren hinsichtlich des restlich gelb markierten Teilstücks (auch im Bereich des dritten Hauseingangs der Kläger) wies es ab. Sei die Zugehörigkeit einer Liegenschaft zum öffentlichen Gut – wie hier – im Grundbuch ersichtlich gemacht, so spreche die Vermutung dafür, dass der Eigentümer den Verfügungsbeschränkungen unterliege, die ihm der Gemeingebrauch als öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit aufbürde. Gemeingebrauch könne nicht nur am öffentlichen Gut, sondern auch am Privateigentum bestehen. Die Aufhebung der Widmung des Gemeingebrauchs bedürfe eines entgegengesetzten Aktes, der durch Gesetz oder durch einen Verwaltungsakt erfolgen müsse. Verkaufe die öffentliche Hand öffentliches Gut, so führe die Abschreibung vom öffentlichen Gut somit nicht zur Aufhebung der Widmung. Ein verwaltungsrechtlicher „contrarius actus“ sei im Verfahren nicht behauptet worden, weshalb nach wie vor vom aufrechten Bestand des Gemeingebrauchs am Stichweg auszugehen sei. Nach den Bestimmungen des Salzburger Landesstraßengesetzes könne durch die besondere Benützung einer Straße oder eines Weges ein Recht nicht ersessen werden. Als mögliche Anspruchsgrundlage für das gegenständliche Klagebegehren verbleibe daher nur der zwischen der Beklagten und der Stadtgemeinde abgeschlossene Kaufvertrag als echter Vertrag zugunsten Dritter. Die vertragliche Verpflichtung der Beklagten erstrecke sich nur auf die Sicherung der Dienstbarkeit des Gehrechts zu jenen Hauseingängen der Kläger, für die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine baurechtliche Bewilligung bestanden habe. Ein behaupteter „zu vermutender“ Baukonsens reiche dafür nicht aus. Da im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses eine baurechtliche Bewilligung für den dritten Hauseingang der Kläger nicht bestanden habe, hätten sie auch keinen Anspruch auf Feststellung und Einverleibung eines Gehrechts zum Erreichen dieses Eingangs. Die ordentliche Revision sei mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig.

[6] Über Antrag der Kläger nach § 508 ZPO sprach das Berufungsgericht nachträglich aus, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei, weil zur Frage, ob dann, wenn dem privaten Erwerber einer im Gemeingebrauch stehenden Liegenschaft von der öffentlichen Hand die Einräumung einer Dienstbarkeit zugunsten des Berechtigten in einem gegenüber dem Gemeingebrauch eingeschränkten Umfang auferlegt werde, dem Berechtigten jedenfalls die Einräumung einer Dienstbarkeit im gesamten Umfang des Gemeingebrauchs zustehe, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

[7] Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Kläger, die auf eine Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts abzielt.

[8] Mit ihrer Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.

[9] Entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision nicht zulässig.

[10] 1. Trotz Zulässigerklärung der Revision durch das Berufungsgericht muss der Rechtsmittelwerber eine Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufzeigen. Macht er hingegen – wie hier – nur solche Gründe geltend, deren Erledigung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage abhängt, so ist das Rechtsmittel ungeachtet des Zulässigkeitsausspruchs zurückzuweisen.

[11] 2. Die Kläger bestreiten nicht mehr, dass am Stichweg, der früher zum öffentlichen Gut gehörte, nach wie vor ein öffentlich-rechtlicher Gemeingebrauch besteht, der nur durch einen contrarius actus (eine Entwidmung) aufgehoben werden kann, und aufgrund der Bestimmungen des Salzburger Landesstraßengesetztes die Ersitzung eines Wegerechts an dieser Grundfläche zugunsten der Kläger ausgeschlossen ist, sodass als alleinige Rechtsgrundlage für ihr privatrechtliches Nutzungsrecht der Vertrag (zugunsten Dritter) zwischen der Beklagten und der Stadtgemeinde aus dem Jahr 2014 in Betracht kommt. Strittig ist, ob den Klägern auf der Grundlage dieses Vertrags das Gehrecht am Stichweg auch zur Benützung des dritten Hauseingangs zusteht.

[12] 3. Die Kläger beurteilen in ihrem Rechtsmittel die Frage als erheblich, ob einem vertraglich Berechtigten, dem vom belasteten Grundstückseigentümer in einer Vereinbarung an einem (früher öffentlichen) Weg, an dem nach wie vor ein öffentlich-rechtlicher Gemeingebrauch besteht, ein gegenüber dem Gemeingebrauch räumlich beschränktes (privatrechtliches) Nutzungsrecht eingeräumt wird, im Fall der Aufhebung des Gemeingebrauchs durch einen contrarius actus nur mehr das vertragliche, räumlich beschränkte Nutzungsrecht zusteht.

[13] Ohne ihr rechtliches Interesse an der bereits jetzt begehrten Feststellung auch nur zu thematisieren, führen die Kläger im gegebenen Zusammenhang nur aus, dass die Beurteilung des Erstgerichts richtig, jene des Berufungsgerichts hingegen falsch sei. Sollte die Möglichkeit des Gemeingebrauchs erlöschen, so hätten sie keine Möglichkeit, die dritte Zugangstüre entsprechend zu benützen, weil der Stichweg im Privateigentum stehe.

[14] Selbst wenn man in diesen Ausführungen eine ordnungsgemäß ausgeführte Rechtsrüge erblickte, wird damit keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt. Bei einem öffentlich-rechtlichen Gemeingebrauch einerseits und einem – in der Intensität der Nutzung darüber hinausgehenden (vgl RS0009785), räumlich aber eingeschränkten – vertraglich eingeräumten dinglichen Nutzungsrecht andererseits handelt es sich um unterschiedliche Rechtstitel zur Nutzung eines fremden Grundstücks. Fällt einer dieser beiden Rechtstitel weg, so richtet sich das verbleibende Nutzungsrecht nur mehr nach dem verbleibenden Rechtstitel. Aus dem Umstand allein, dass der (frühere) Gemeingebrauch räumlich ausgedehnter war, kann kein Argument für die größere Reichweite auch des vertraglichen Nutzungsrechts gewonnen werden.