Der Oberste Gerichtshof hat am 2. November 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Vizthum als Schriftführerin in der Strafsache gegen * B*, wegen Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 9. Juni 2021, GZ 52 Hv 5/21s 27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * B* der Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (I) und der Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 2 StGB (II) schuldig erkannt.
[2] Danach hat er in W* zwischen zumindest Juli 2018 und 26. Juli 2020 in wiederholten Angriffen mit seiner * 2014 geborenen, sohin unmündigen Stiefenkeltochter * W*
I) dem Beischlaf gleichzusetzende (geschlechtliche) Handlungen unternommen, indem er sie mit seinem Finger vaginal penetrierte;
II) durch die zu I angeführten Straftaten mit einer minderjährigen Person, die seiner Aufsicht unterstand, unter Ausnützung seiner Stellung ihr gegenüber geschlechtliche Handlungen vorgenommen.
[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5, 9 lit a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.
[4] Die Kritik (Z 3), das Referat der entscheidenden Tatsachen (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) lasse nicht erkennen, „auf welche Art, wann und wie oft der Angeklagte * W* mit seinem Finger vaginal penetriert haben soll“ übersieht , dass – wie hier – pauschal individualisierte gleichartige Taten (im Sinn einer gleichartigen Verbrechensmenge – RIS Justiz RS0119552) nur gegen andere Taten, nicht aber untereinander abgegrenzt werden müssen, sodass eine Individualisierung in Bezug auf einzelne Taten weder erforderlich noch möglich ist.
[5] Dem weiteren Vorbringen zuwider streiten aus einer pauschalen Individualisierung durch einen Schuldspruch wegen einer gleichartigen Verbrechensmenge resultierende Zweifel im Fall einer späteren Ver folgung für die Annahme von Tatidentität und somit für das Vorliegen des Verfolgungshindernisses des ne bis in idem (RIS Justiz RS0119552 [T8 und T10]).
[6] Der Antrag (Z 4) auf „Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens, zumal sich die Aussagen des angeblichen Opfers im Lauf der Zeit entwickelt“ haben, wurde zu Recht abgewiesen (ON 26 S 5 f), weil nicht dargetan wurde, dass die unmündige Zeugin und deren gesetzliche Vertreterin die erforderliche Zustimmung zur psychologischen Exploration erteilt hätten oder erteilen würden (RIS Justiz RS0097584, RS0118956, RS0108614).
[7] Zudem blieb unerfindlich, aus welchem Grund hier zur – dem erkennenden Gericht vorbehaltenen (§ 258 Abs 2 StPO) – Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Zeugin die nur in Ausnahmefällen in Betracht kommende Hilfestellung durch einen Sachverständigen indiziert gewesen sein sollte (RIS Justiz RS0120634 [T3]; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 350).
[8] Das den Antrag ergänzende Beschwerdevorbringen hat mit Blick auf das aus dem Wesen des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes resultierende Neuerungsverbot auf sich zu beruhen (RIS Justiz RS0099618).
[9] Zum Einwand von Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) mangels Konstatierungen zu jedem einzelnen Übergriff genügt der erneute Hinweis, dass pauschal individualisierte Taten nur gegen andere Taten, nicht aber untereinander abgegrenzt werden müssen (RIS Justiz RS0119552).
[10] Der Kritik von Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) ist vorauszuschicken, dass die tatrichterliche Beurteilung der Überzeugungskraft von Personalbeweisen (also die Glaubhaftigkeit von Zeugen und Angeklagten) – so sie wie hier nicht undeutlich (Z 5 erster Fall) oder in sich widersprüchlich (Z 5 dritter Fall) ist – der unternommenen Anfechtung entzogen ist (RIS
[11] Indem die Rüge Angaben des Opfers dazu, „wer in der Wohnung wo geschlafen habe und ob der Angeklagte bei ihr im Bett gelegen sei“ sowie dazu , „ob die Zeugin stets allein bei dem Angeklagten und ihrer Oma war oder in Begleitung“, ins Treffen führt, orientiert sie sich nicht an diesem Bezugspunkt. Im Übrigen waren die Tatrichter dem Gebot zu bestimmter, aber gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO – US 4 f) folgend weder verhalten, jeden einzelnen in der Beschwerde vorgebrachten Satz explizit zu erörtern, noch verpflichtet, sich mit jedem gegen ihre Beweiswürdigung möglichen, im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde erhobenen Einwand im Voraus auseinander zu setzen (RIS Justiz RS0106295, RS0106642, RS0098377).
[12] Die Kritik fehlender Begründung der Feststellungen (Z 5 vierter Fall), wonach der Angeklagte über einen Zeitraum von zwei Jahren mehrfach mit seinem Finger in die Scheide des Kindes eindrang, ignoriert bloß die darauf bezogenen – an der Aussage des kindlichen Opfers orientierten – Erwägungen der Tatrichter (US 4). Solcherart bekämpft sie die Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Berufung wegen Schuld ( Ratz , WK StPO Vor §§ 280–296a Rz 11, 13). Im Übrigen umfasst nach ständiger Judikatur (zB RIS Justiz RS0116530 [T4, T6], RS0095114 [T6, T12]) die vom Tatbestand geforderte Penetration auch deren (bloßes) Unternehmen – was vom Beschwerdeführer nicht prozessordnungsgemäß bemängelt wird.
[13] Mit der Behauptung (Z 9 lit a) fehlenden Sachverhaltsbezugs „der subjektiven Tatseite“ und fehlender Feststellungen zur Willensseite legt die Rüge nicht prozessordnungskonform dar (RIS Justiz RS0116565, RS0099810), inwieweit es ausgehend von den Feststellungen, wonach der Angeklagte über das Alter seiner unmündigen Stiefenkeltochter, seine Aufsichtsstellung und darüber Bescheid wusste, dass das von ihm vorgenommene Einführen eines Fingers in die Scheide des Mädchens eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung ist und er unter Ausnützung seines Autoritäts bzw Aufsichtsverhältnisses gegenüber dem Opfer an diesem geschlechtliche Handlungen vornehmen wollte (US 4, 6 und 8), am Sachverhaltsbezug fehlen und inwiefern das Erstgericht einem Rechtsirrtum unterlegen sein soll.
[14] Gleiches gilt für die gegen die rechtliche Unterstellung der Taten unter § 212 Abs 1 Z 2 StGB gerichtete Subsumtionsrüge (Z 10), die bloß die Konstatierungen , wonach der Angeklagte die alleinige Aufsicht über das Kind und das daraus resultierende Autoritäts und Aufsichtsverhältnis bewusst ausnützte, um an ihm die geschlechtlichen Handlungen auszuführen (US 4, 6, 11), missinterpretiert.
[15] Der Sanktionsrüge (Z 11 [zweiter Fall]) zuwider verstößt die erschwerende Wertung des „zarten Alters“ des im Tatzeitraum vier bis sechsjährigen Mädchens ausgehend von den Altersgrenzen des § 206 StGB und des § 212 StGB nicht gegen das Doppelverwertungsverbot (RIS Justiz RS0090958).
[16] Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).
[17] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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