12Os90/21h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 16. September 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Oshidari, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski und Dr. Brenner und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Mag. Lampret in der Strafsache gegen Jürgen H***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 1 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 9. April 2021, GZ 41 Hv 11/21k 79, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Jürgen H***** – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Relevanz – unter Einbeziehung des bereits rechtskräftigen Teils des im ersten Rechtsgang (vgl dazu 12 Os 3/21i) ergangenen Urteils zu A./I./ und A./II./ des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 1 SMG schuldig erkannt.

[2] Danach hat er die dem im ersten Rechtsgang in Teilrechtskraft erwachsenen Schuldspruch A./I./ und A./II./ zugrunde liegende Tat in der Absicht begangen, sich durch den wiederkehrenden Verkauf von auch jeweils für sich allein die Grenzmenge übersteigenden Suchtgiftquanten über einen Zeitraum von mehreren Monaten ein dem § 70 Abs 2 StGB entsprechendes Einkommen zu verschaffen (US 8), wobei er schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG, nämlich zuletzt mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 9. April 2019, AZ 61 Hv 30/19f, verurteilt worden war (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB).

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z „5a“ StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

[4] D ie Subsumtionsrüge (Z 10, nominell Z 5a) leitet nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab, weshalb § 28a Abs 2 Z 1 SMG (als fehlend monierte) Feststellungen zu einer wiederholten Begehung von Straftaten nach § 28a Abs 1 SMG voraussetzt. Denn für die Annahme von Gewerbsmäßigkeit genügt eine einzige Tat, sofern darin (wie hier von den Tatrichtern konstatiert [US 8]) die Absicht des Angeklagten zum Ausdruck kommt, sich durch die künftige Wiederholung von Straftaten desselben Deliktstyps (hier § 28a Abs 1 SMG) ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen (vgl RIS Justiz RS0108366).

[5] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft folgt (§ 285i StPO).

[6] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.