Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. F*****, vertreten durch Winkler Reich Rohrwig Illedits Wieger Rechtsanwälte Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei I*****, vertreten durch Dr. Erich Kafka und Dr. Manfred Palkovits, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Beseitigung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 8. Jänner 2021, GZ 36 R 244/20d 27, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Donaustadt vom 10. Juli 2020, GZ 8 C 657/19k 22, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das Urteil des Erstgerichts wird wiederhergestellt.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 2.253,93 EUR (darin enthalten 256,49 EUR USt und 715 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
[1] Die Parteien sind Mit und Wohnungseigentümer einer Liegenschaft samt einem Wohnhaus. Mit den Miteigentumsanteilen der Klägerin ist Wohnungseigentum an den (verbundenen) Wohnungen Top 35 und 39, mit jenen der Beklagten Wohnungseigentum an den (ebenfalls verbundenen) Wohnungen Top 36 und 37 verbunden.
[2] Mit Bescheid vom 21. 4. 1997 bewilligte die Baubehörde aufgrund eines Einreichplans einer GmbH als damaliger Alleineigentümerin (und späteren Mehrheitseigentümerin) der Liegenschaft diverse Baumaßnahmen. Der Einreichplan beinhaltete auch Arbeiten in den (späteren) Wohnungseigentumsobjekten der Streitparteien. Er sah vor, dass die im Bereich des Bades/WC der Wohnung Top 35 befindliche Eingangstüre zugemauert, der Gangbereich durch eine Mauer getrennt und in den Wohnungsverband der (zusammenzulegenden) Objekte Top 36 und 37 eingegliedert werden sollten.
[3] Mit Kaufvertrag vom 1. 8. 1997 erwarb die Einzelrechtsvorgängerin der Klägerin 54/1300 Miteigentumsanteile an der Liegenschaft, mit denen Wohnungseigentum an den Wohnungen Top 35 und 39 begründet werden sollte. Der Käuferin wurde auch ein Vorkaufsrecht für die daneben befindliche Wohnung Top 38 eingeräumt. Vereinbart wurde, dass bei Ausübung des Vorkaufsrechts die Wohnungen unter Einbeziehung des „entsprechenden Teils des Ganges sowie des Gang WCs“ zusammengelegt werden könnten. In Punkt V des Kaufvertrags vereinbarten die Parteien, dass die Käuferin ein Mitbenutzungsrecht am Gang WC gemeinsam mit dem Inhaber der Wohnung Top 38 habe. In Punkt X des Kaufvertrags nahm die Käuferin unter anderem das Recht der Verkäuferin, in anderen Wohnungen Umbauten vorzunehmen, allenfalls Wohnungen zusammenzulegen, Gangteile und Gang WCs in Wohnungen einzubeziehen, sofern dadurch das Nutzungsrecht an der eigenen Wohnung und dem dazugehörigen Gang WC nicht beeinträchtigt wird, zur Kenntnis. Bad und WC waren zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses auch bereits so angeordnet wie jetzt. Es steht nicht fest, dass die Käuferin von den der Verkäuferin bereits bewilligten Bauvorhaben wusste.
[4] Am 27. 4. 1998 schlossen die GmbH, die Einzelrechtsvorgängerin der Klägerin und eine weitere Miteigentümerin einen Wohnungseigentumsvertrag, dessen Punkt VIII der GmbH unter anderem das Recht einräumte, Gangteile und Gang WCs in Wohnungen einzubeziehen, soweit dadurch nicht das Nutzungsrecht anderer Miteigentümer an ihren Wohnungen beeinträchtigt werde.
[5] Etwa im Jahr 2002 ließ die Klägerin, die damals Lebensgefährtin der Wohnungseigentümerin von Top 35 und 39 war, die Eingangstüre zur Wohnung Top 35 entfernen und den Zugang verschließen. Nach Verputzen und Übermalen war von außen kein Eingang mehr sichtbar. Die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer wurde nicht eingeholt.
[6] Mit Schenkungsvertrag vom 26. 4. 2004 erhielt die Klägerin ihre mit Wohnungseigentum an den Wohnungen Top 35 und 39 verbundenen Miteigentumsanteile.
[7] Mit Kaufvertrag vom 27. 10. 2011 erwarb die Beklagte die mit Wohnungseigentum am Objekt Top 36 verbundenen Miteigentumsanteile, mit Kaufvertrag vom 15. 11. 2018 die mit Wohnungseigentum an der Top 37 verbundenen Miteigentumsanteile. Der Kaufvertrag vom 15. 11. 2018 hielt fest, dass „das WC noch am Gang gelegen ist“ und enthält folgende Regelung: „Die Verkäuferin überbindet in diesem Zusammenhang alle sich aus dem auch der Käuferin, die bereits Miteigentümerin der gegenständlichen Liegenschaft ist, bekannten Wohnungseigentumsvertrag entspringenden Rechte und Pflichten auf die Käuferin, die diese Überbindung rechtsverbindlich annimmt.“
[8] Die Beklagte ließ den Gangbereich vor ihrem Wohnungseigentumsobjekt Top 36 und 37 – wie im 1997 bewilligten Einreichplan vorgesehen – durch eine Mauer abtrennen. Dadurch wurde eines der beiden nebeneinander gelegenen Gang WCs in den Wohnungsverband des Objekts Top 36 und 37 einbezogen. Der Beginn der Bauarbeiten wurde der Baubehörde am 11. 7. 2019 angezeigt. Eine Fertigstellungsanzeige ist nicht erfolgt.
[9] Die Entlüftung für das Bad/WC der Wohnung der Klägerin erfolgte über das Dach, nicht über den in den Wohnungsverband der Top 36 und 37 einbezogenen Gangbereich. Es war nicht feststellbar, dass die Wohnung der Klägerin über zwei getrennte Stromkreise versorgt wird und im abgetrennten Gangbereich Stromleitungen für die Wohnung der Klägerin verlaufen. Das Wohnungseigentumsobjekt der Klägerin verfügt über einen Stromzählerkasten, welcher sich neben der (nach Verschließen der zweiten nunmehr einzigen) Wohnungseingangstüre der Klägerin befindet. Diese bewohnte die Wohnung von 1997 bis 2007 selbst. In dieser Zeit wurde das später in die Wohnung Top 36 und 37 einbezogene linke Gang WC ausschließlich von der Bewohnerin der Top 37 benutzt. Das daneben liegende rechte Gang WC verwendeten die Bewohner der Top 35 und 39 sowie der Top 38. Diese beiden Wohneinheiten verfügten bereits über ein WC in der Wohnung. Die Wohnungseigentümer der Wohnungen Top 35 und 39 (Klägerin) sowie der Wohnung Top 38 wandelten das rechte Gang WC zu einer gemeinschaftlichen Abstellkammer um. Der im linken Gang WC befindliche Hauptwasserhahn für die Wohnung Top 35 und 39 wurde im Zuge der Abtrennung des Gangbereichs durch die Beklagte in den verbleibenden Gangbereich verlegt, wodurch die Klägerin auch einen Zugang zum Hauptwasserhahn ihrer Wohnung erhielt.
[10] Die Klägerin begehrt die Wiederherstellung des vorigen Zustands durch Entfernung der Gangabtrennung sowie Unterlassung der Abmauerung von allgemeinen Teilen oder ähnlicher Störungen. Sie beruft sich auf einen eigenmächtigen Eingriff in die Nutzungsrechte anderer Wohnungseigentümer an der allgemeinen Gangfläche. Zudem könne sie das ihrer Wohnung Top 35 zugeordnete Gang WC nicht mehr benützen. Der Zugang zu dort befindlichen Leitungen sei nicht mehr gegeben. Die Voreigentümerin beider Wohnungen sei zwar im Wohnungseigentumsvertrag berechtigt worden, die ihr verbleibenden Wohnungen zusammenzulegen und allenfalls Gangteile sowie Gang WCs einzubeziehen, sofern dadurch Nutzungsrechte anderer nicht beeinträchtigt würden. Sie habe aber weder die Wohnungen Top 36 und 37 zusammengelegt, noch die Gangflächen für sich beansprucht. Durch die Abmauerung des Gangteils könne die Klägerin die Zusammenlegung ihrer Wohnungen Top 35 und 39 nicht wieder aufheben, weil sie für die Wohnung Top 35 keine eigene Eingangstür mehr anbringen könne. Auch die Badentlüftung könne nicht mehr an die Stelle der ursprünglichen Eingangstür platziert werden.
[11] Die Beklagte wendete ein, dass die Abmauerung in Übereinstimmung mit dem Wohnungseigentumsvertrag sowie den darauf folgenden Überbindungen an die Einzelrechtsnachfolger vorgenommen worden sei. Die Klägerin habe ihre bereits zusammengelegten Wohnungen als Einheit mit Schenkungsvertrag im Jahr 2004 erworben und sei in alle Rechte und Pflichten auch des Wohnungseigentumsvertrags eingetreten. Die nach dem Wohnungseigentumsvertrag zum Umbau berechtigte GmbH habe ihre Rechte im Kaufvertrag wirksam an die Beklagte übertragen. Das in den Wohnungsverband der Wohnung Top 36 und 37 einbezogene Gang WC sei niemals der Klägerin zur Verfügung gestanden. Sie habe lediglich das zweite, danebenliegende Gang WC benutzt, das sie allerdings unter Entfernung sämtlicher Installationen zu einem Abstellraum umgestaltet habe. Das zur Top 35 gehörende Badezimmer bestehe seit knapp 20 Jahren so wie jetzt, Stromleitungen seien nicht verändert worden. Der Zugang zu Wasserinstallationen sei gewährleistet.
[12] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, weil die beanstandete Änderung des Wohnungseigentumsobjekts der Beklagten durch die Vereinbarungen im Wohnungseigentumsvertrag gedeckt sei. Nutzungsrechte anderer Mit und Wohnungseigentümer seien nicht beeinträchtigt. Die bisher im Gang WC der Wohnung Top 37 gelegene und damit eingeschränkt zugängliche Absperrvorrichtung für die Wasserzufuhr sei sogar auf den Gangbereich beim Eingang zur Wohnung der Klägerin verlegt worden, was eine Verbesserung sei.
[13] Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren statt, bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 5.000 EUR, jedoch nicht 30.000 EUR übersteigend und ließ die Revision zu. Seiner rechtlichen Beurteilung nach habe sich die Klägerin in erster Instanz nicht auf die relative Nichtigkeit jener Regelungen im Wohnungseigentumsvertrag berufen, welche die Mehrheitseigentümerin zu Umbaumaßnahmen berechtigte, weshalb diese erst in der Berufung erhobene Einrede unbeachtlich sei. Die Zusammenlegung der Wohnungen Top 36 und 37 unter Einbeziehung des Ganges bedeute einen Eingriff in die Nutzungsrechte der Klägerin an der unstrittig als Allgemeinfläche gewidmeten Gangfläche. Die Wohnungen der Klägerin Top 35 und 39 seien aufgrund eines Einreichplans der GmbH zusammen gelegt worden. Dieser Einreichplan habe bereits vorgesehen, dass die im Bereich des Bades/WCs der Top 35 befindliche Eingangtür zugemauert werde. Die Baubehörde habe diese Baumaßnahmen bewilligt, eine Fertigstellungsanzeige sei ihr aber nicht übermittelt worden. Die Eingangstür zu Top 35 sei auch erst über Auftrag der Klägerin im Jahr 2002 ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer verschlossen worden. Der Zustand der Wohnung der Klägerin Top 35 entspreche nicht dem Baukonsens. Dies ändere aber nichts daran, dass die Klägerin ein Nutzungsrecht an dem Bereich der Gangflächen vor der Wohnungseingangstür zu Top 35 habe. Selbst wenn das Änderungs oder Umbaurecht der GmbH ähnlich der Wohnungseigentumsobjekte Top 36 und 37 wirksam an die Beklagte übertragen worden wäre, sei in dieses Nutzungsrecht der Klägerin eingegriffen worden.
[14] Die Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der allgemein interessierenden Rechtsfrage fehle, ob ein Nutzungsrecht eines Wohnungseigentümers an einem allgemeinen Teil der Liegenschaft, einer Gangfläche, bereits dadurch verloren gehe, dass er selbst sich der Nutzung durch bauliche Maßnahmen begeben habe.
[15] Die – beantwortete – Revision der Beklagten ist zulässig und berechtigt.
[16] 1. Jede Änderung an einem Wohnungseigentumsobjekt, die eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen anderer Wohnungseigentümer mit sich bringen könnte, bedarf der Zustimmung aller übrigen Wohnungseigentümer oder der Genehmigung durch den Außerstreitrichter in einem Verfahren nach § 52 Abs 1 Z 2 WEG (RIS Justiz RS0101801 [T5]; RS0083132 [T7, T10]).
[17] 2.1 Gegen einen Wohnungseigentümer, der eigenmächtig, also ohne vorherige Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer oder ohne Genehmigung durch den Außerstreitrichter Änderungen im Sinn des § 16 Abs 2 WEG vornimmt, kann nach ständiger Rechtsprechung jeder einzelne Wohnungseigentümer im streitigen Rechtsweg mit Klage nach § 523 ABGB vorgehen. Der Streitrichter hat in einem solchen Fall die Genehmigungsbedürftigkeit und Eigenmacht der Änderung als Vorfrage für die Berechtigung eines Unterlassungs , Beseitigungs und Wiederherstellungs b egehrens zu prüfen (RS0083156 [T5, T20]).
[18] 2.2 Für die Beurteilung, ob eine Maßnahme eine genehmigungspflichtige Änderung im Sinn des § 16 Abs 2 WEG bewirkt, ist auf den bestehenden Zustand des betreffenden Objekts abzustellen. Prüfmaßstab ist der aktuelle rechtmäßige Bestand. Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass im Fall einer baulichen Umgestaltung des ursprünglichen Objekts zur Beurteilung dieser Frage ein Rückgriff auf die der Maßnahme zugrundeliegende vertragliche Einigung der Mit und Wohnungseigentümer notwendig ist (5 Ob 9/16h; zur – hier nicht relevanten – Widmungsänderung: RS0101800 [T1]). Maßgebliches Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob eine genehmigungsbedürftige Änderung im Sinn des § 16 Abs 2 WEG vorliegt, ist der vertragliche Konsens der Mit und Wohnungseigentümer. Nur solche Maßnahmen, die vom ursprünglichen Konsens nicht erfasst sind, fallen unter § 16 Abs 2 WEG. Die baubehördliche Bewilligung einer eigenmächtigen Änderung an Wohnungseigentumsobjekten ist hingegen für die Beurteilung des zivilrechtlichen Beseitigungsanspruchs ohne Bedeutung (RS0083330). Eigenmächtige Änderungen können ungeachtet ihrer Genehmigung durch die Baubehörde untersagt werden, wenn sie schutzwürdige Interessen anderer Wohnungseigentümer verletzen.
[19] 3.1 Der erkennende Fachsenat hat bereits zu 5 Ob 55/19b = immolex 2019/100, 350 ( Prader ) klargestellt, dass keine genehmigungspflichtige Änderung vorliegt, wenn die von einem Wohnungseigentümer nach dem Kauf seines Wohnungseigentumsobjekts vorgenommenen Baumaßnahmen jenem Einreichplan entsprechen, der noch vor Einverleibung von Wohnungseigentum nach dem WEG 1975 von der Baubehörde bewilligt wurde, deshalb nach den Bestimmungen des WEG 1975 Grundlage für die Einverleibung des Wohnungseigentums sein musste und der vertraglichen Einigung der Mit
[20] 3.2 Die Zu 5 Ob 55/19b dargelegten Grundsätze gelten auch im hier zu beurteilenden Fall. Wohnungseigentum wurde erstmals im Jahr 1999 einverleibt. Bereits vor Abschluss des Vertrags zur Begründung von Wohnungseigentum hatte die Baubehörde aufgrund eines Einreichplans des Einzelrechtsvorgängers beider Parteien die später in deren Wohnungseigentumsobjekten vorgenommenen baulichen Änderungen genehmigt. Diese Genehmigung erfasste die Abtrennung der Gangfläche samt Einbeziehung eines Gang WCs in den Wohnungsverband der Wohnungen Top 36 und 37 ebenso wie das Verschließen des Zugangs zum Objekt Top 35 als Folge der Zusammenlegung der Wohnungen Top 35 und 39. Dieser bauliche Zustand entspricht dem vertraglichen Konsens bei der Begründung von Wohnungseigentum. Die beanstandete Baumaßnahme der Beklagten ist damit keine genehmigungspflichtige Änderung im Sinn des § 16 Abs 2 WEG.
[21] 3.3 Unbedenklich ist die Auslegung des Vorbringens der Klägerin in erster Instanz durch das Berufungsgericht, das darin keine Geltendmachung einer nicht von Amts wegen wahrzunehmenden relativen (5 Ob 192/10m mwN; RS0083310) Nichtigkeit eines Nutzungsvorbehalts im Sinn des § 38 Abs 1 Z 1 WEG erkannte. Die Klägerin beruft sich in ihrer Eigentumsfreiheitsklage auf eine eigenmächtige Änderung eines anderen Wohnungseigentumsobjekts durch Abtrennung einer allgemeinen Gangfläche. Sie gestand der Einzelrechtsvorgängerin beider Parteien das im Wohnungseigentumsvertrag eingeräumte Recht zur Zusammenlegung von Wohnungen und zur Einbeziehung von Gang WCs grundsätzlich zu und bestritt in diesem Zusammenhang insbesondere einen wirksamen Übergang dieses Rechts anlässlich des Erwerbs der Wohnungseigentumsobjekte durch die Beklagte. Diese sei an den Wohnungseigentumsvertrag aus 1998 gebunden, habe die Berechtigung ihrer Einzelrechtsvorgängerin zu dulden und an ihre Rechtsnachfolger zu übertragen. Kern dieser Argumentation ist, dass der Beklagten als Einzelrechtsnachfolgerin das im Wohnungseigentumsvertrag eingeräumte Änderungsrecht nicht zusteht. Eine Nichtigkeit dieses Änderungsrechts nach § 38 Abs 1 WEG spricht die Klägerin in erster Instanz weder ausdrücklich noch ausreichend deutlich an.
[22] 4. Der Revision der Beklagten ist aus diesen Erwägungen Folge zu geben. Das klageabweisende Urteil des Erstgerichts ist wiederherzustellen.
[23] 5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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