Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer Zeni Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Y***** T***** PhD, K*****, vertreten durch Mag. Hubert Wagner LL.M., Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. T***** T*****, vertreten durch die Hengstschläger Lindner Rechtsanwälte GmbH, Linz, wegen Unterhalts, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 15. Oktober 2020, GZ 16 R 241/20k 102, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 27. Februar 2020, GZ 13 C 18/18p 84, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
[1] 1. Eine vom Berufungsgericht verneinte Mangelhaftigkeit des erstgerichtlichen Verfahrens kann vom Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüft werden (RIS Justiz RS0042963). Die von der Klägerin als Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz gerügte Nichteinholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet „Buchhaltung“ hat das Berufungsgericht verneint, weil es einerseits von einem unzulässigen Erkundungsbeweis und andererseits – die Klägerin hat den ihr dafür aufgetragenen Kostenvorschuss nicht erlegt – vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Beweispräklusion nach § 365 iVm § 332 Abs 2 ZPO ausging.
[2] Mit Überlegungen zur Beweiswürdigung sowie zur „Ermittlung der materiellen Wahrheit“ (gemeint wohl: den Untersuchungsgrundsatz; vgl jedoch 8 Ob 84/10s mwN: im Unterhaltsprozess ist der maßgebliche Sachverhalt nicht von Amts wegen zu ermitteln) und dem Verweis auf die Möglichkeit, dass das Gericht (nach § 183 Abs 1 Z 4 ZPO) von Amts wegen eine Begutachtung durch Sachverständige anordnen kann, die durch einen Verzicht der Parteien nicht berührt wird (§ 363 Abs 2 ZPO), vermag sie nicht darzulegen, dass das Berufungsgericht ihre Mängelrüge mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung (vgl dazu RS0043092 [T1]; RS0043166) verworfen und damit eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens verwirklicht hätte.
[3] 2. Die Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts ist in dritter Instanz ausgeschlossen (RS0043371). Wenn die Klägerin (erstmals) im Revisionsverfahren versucht, mit einer Bestätigung des Beklagten die erstgerichtlichen Feststellungen zu dessen Einkommen zu bekämpfen, zeigt sie weder den behaupteten Revisionsgrund der Nichtigkeit noch den der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens auf.
[4] 3. Das Berufungsgericht hat das Klagebegehren auf Zahlung des Unterhalts mangels Verletzung der Unterhaltspflicht zur Gänze abgewiesen. Auf welcher Rechtsgrundlage im Urteilsspruch die Natural und Geldunterhaltsleistungen des Beklagten – wie die Klägerin meint – gesondert auszuweisen gewesen wären, legt sie nicht dar.
[5] 4. Die Klägerin ist in der Rechtsanwaltskanzlei des Beklagten geringfügig beschäftigt, bezieht einen monatlichen Lohn von (netto) 320 EUR und soll vereinbarungsgemäß dafür „einige Stunden“ Kanzleidienst versehen. Tatsächlich verrichtet sie keine Arbeitsleistungen.
[6] Die Vorinstanzen berücksichtigten entsprechend dem erstinstanzlichen Vorbringen bei der Ermittlung der Unterhaltsansprüche der Klägerin die Gehaltszahlungen des beklagten Arbeitgebers als ihr Erwerbseinkommen. Wenn sie erstmals in der Revision ein Scheingeschäft „zum Zweck der Versorgung“ behauptet, handelt es sich dabei um eine unzulässige Neuerung (§ 504 Abs 2 ZPO), hat sie sich doch darauf in erster Instanz nicht berufen. Sie vermag auch nicht darzulegen, inwieweit es für ihr Begehren von Bedeutung sein könnte, wenn ein Teil des Geldunterhalts auf diesem Weg geleistet würde.
[7] 5. Nach ständiger Rechtsprechung wird der Bemessung des Unterhalts (hier nach § 94 Abs 2 ABGB) des schlechter verdienenden Ehegatten als Orientierungshilfe ein 40%iger Anteil am gesamten Familiennettoeinkommen zugrunde gelegt (RS0012492). Bei einer konkurrierenden Sorgepflicht für Kinder ist der Prozentsatz um etwa 4 Prozentpunkte pro Kind zu verringern (vgl RS0009547 [T3]).
[8] Die Vorinstanzen errechneten ausgehend von einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten von 4.187,67 EUR und dem monatlichen Einkommen der Klägerin von 320 EUR unter Berücksichtigung der Sorgepflichten des Beklagten für zwei minderjährige Kinder den monatlichen Unterhaltsanspruch der Klägerin – ohne Anrechnung von Naturalleistungen – mit 1.120 EUR. Nicht nachvollziehbar sind die Ausführungen der Klägerin zu ihrem angeblich bestehenden monatlichen Unterhaltsanspruch von 1.440 EUR, dessen Berechnung sie nicht klar und schlüssig offenlegt.
[9] 6. Die vom Unterhaltspflichtigen bis zum Tag der gerichtlichen Unterhaltsfestsetzung geleisteten Zahlungen und Naturalleistungen müssen auf den Unterhaltsanspruch in Anrechnung gebracht werden. Bei einer Unterhaltsfestsetzung für die Vergangenheit sind daher alle Geld und Naturalleistungen mit Unterhaltscharakter in Anschlag und vom (errechneten) Unterhaltsbetrag in Abzug zu bringen. Nur dieser Rest ist dann in einem Gesamtbetrag als rückständiger Unterhalt zuzusprechen (10 Ob 58/13x mwN = EF Z 2014/114, 178 [ Gitschthaler ]).
[10] Naturalleistungen sind nur unter bestimmten Voraussetzungen zu berücksichtigen: Der Unterhaltsberechtigte muss sich ausdrücklich oder doch schlüssig damit einverstanden erklären; ferner muss aufgrund eines stabilen Verhaltens des Unterhaltsschuldners die begründete Annahme bestehen, dass dieser die Naturalleistungen auch künftig erbringen werde (RS0047258). Ob ein konkludentes Einverständnis vorliegt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (RS0047258 [T3]).
[11] Der Beklagte zahlt der Klägerin monatlich 787 EUR (Geld )Unterhalt. Die Klägerin zog nach ihrem Vorbringen aus der Ehewohnung aus und bewohnt mit der gemeinsamen minderjährigen Tochter eine im Miteigentum der Parteien stehende Liegenschaft. Der Beklagte bestreitet sämtliche Kosten dieses Hauses einschließlich der Betriebskosten. Da die Klägerin nicht für die Kosten ihrer Wohnversorgung aufzukommen hat, bedarf sie regelmäßig nicht mehr des gesamten Geldunterhalts, um ihren vollständigen Bedarf zu decken (RS0047254). Der Beklagte zahlt auch die Kosten eines allein von der Klägerin benützten Kraftfahrzeugs in Höhe von monatlich über 1.000 EUR.
[12] Für die Andeutung der Klägerin im Rechtsmittel, sie sei nur aus Resignation oder fehlender Durchsetzungsfähigkeit gegenüber dem Beklagten mit diesen Zahlungen einverstanden gewesen, gibt es keine Anhaltspunkte. In diesem Zusammenhang verwies das Berufungsgericht auf die anfänglich von ihr erhobenen Unterhaltsbegehren, in denen sie die Zahlung der Fixkosten für das Haus in bestimmter Höhe als Naturalunterhalt berücksichtigte. Der Übernahme der Wohnkosten der Liegenschaft und der Kosten des von ihr benützten Fahrzeugs widersprach sie nie. Zu den Kosten des Fahrzeugs führte sie zuletzt sogar aus, dass sie die Anrechnung der Hälfte der Fahrzeugkosten als Naturalunterhalt für möglich halte. Nimmt aber die Klägerin die Naturalleistungen unbeanstandet entgegen, ist die Beurteilung der Vorinstanzen, die eine konkludente Vereinbarung der Leistung von Geld und Naturalunterhalt annahmen, nicht korrekturbedürftig.
[13] 7. Naturalunterhalt ist grundsätzlich nur im angemessenen Umfang anzurechnen; dem Unterhaltsberechtigten hat stets ein ausreichender in Geld zu leistender Unterhalt zuzukommen, weil er ja von der Wohnung allein nicht leben kann (RS0047254 [T14]). Wo die Angemessenheitsgrenze liegt, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (RS0047254 [T8, T13]). Zumindest bei durchschnittlichen Verhältnissen lässt die Rechtsprechung eine Kürzung des Geldunterhaltsanspruchs aus dem Titel der Wohnversorgung lediglich um rund ein Viertel zu. Gebührt dem Unterhaltsberechtigten aufgrund seines Eigeneinkommens ein Ergänzungsunterhalt, so ist dieses Viertel aus dem Eigeneinkommen und dem ungekürzten Ergänzungsunterhalt zu ermitteln (2 Ob 211/18w mwN = iFamZ 2019/196, 322 [ Deixler Hübner ] = EF Z 2019/154, 268 [ Gitschthaler ]).
[14] Die Klägerin verfügt über ein eigenes, wenn auch geringes Einkommen. Wie dargelegt, sollen im Regelfall dem Unterhaltsberechtigten drei Viertel der Summe seines Eigeneinkommens und des ungekürzten Geldunterhalts verbleiben bzw zukommen. Das bedeutet hier einen monatlichen Betrag von 1.080 EUR (320 EUR + 1.120 EUR = 1.440 EUR x 75 %). Dieser Betrag verbleibt aber der Klägerin jedenfalls (sogar 1.107 EUR = 320 EUR + 787 EUR). Diese Ausmittlung entspricht der Judikatur.
[15] 8. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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