7Ob174/20v – OGH Entscheidung

[19] 2.2.1 Die R L 90/619/EWG wurde in Österreich im IVVG (Bundesgesetz über internationales Versicherungsvertragsrecht für den Europäischen Wirtschaftsraum) umgesetzt. Das Gesetz wurde aus Anlass des Inkrafttretens der Verordnung (EG) Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. 6. 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (ROM-I VO) aufgehoben, es ist jedoch weiterhin auf Verträge anzuwenden, die – wie hier – vor dem 17. 12. 2009 abgeschlossen wurden [ Art IV des B G BGBl I 2009/109] ( Musger in KBB 6 Art 7 ROM I VO Rz 1).

[20] 2.2.2 Nach § 1 Abs 1 IVVG regelt dieses Bundesgesetz das auf Versicherungsverträge mit Auslandsberührung anzuwendende Recht, wenn sie in einem Mitgliedstaat des E uropäischen Wirtschaftsraums belegene Risiken decken. Soweit in diese m Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, gilt das Bundesgesetz über das internationale Privatrecht. Nach § 2 Z 2b aa IVVG gelten im Sinn dieses Bundesgesetzes als Mitgliedstaat, in dem das Risiko belegen ist, in der Lebensversicherung, wenn der Versicherungsnehmer eine natürliche Person ist, der Mitgliedstaat, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. § 5 Z 1 IVVG sieht vor, dass der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht unterliegt, wenn das Risiko im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes oder in einem anderen Mitgliedstaat, der die freie Rechtswahl einräumt, belegen ist. § 9 Abs 1 IVVG sieht vor, dass sofern der Vertrag im Zusammenhang mit einer auf die Schließung solcher Verträge gerichteten Tätigkeit zustande gekommen ist, die der Versicherer oder die von ihm hiefür verwendeten Personen im Staate des gewöhnlichen Aufenthalts oder der Hauptverwaltung des Versicherungsnehmers entfaltet haben, eine Rechtswahl, soweit es sich um die zwingenden Bestimmungen dieses Staats handelt, zum Nachteil des Versicherungsnehmers unbeachtlich ist. Nach § 10 Abs 3 IVVG ist in der Lebensversicherung mangels Rechtswahl das Recht des Mitgliedstaats anzuwenden, in de m zur Zeit des Vertragsabschlusses das Risiko belegen ist.

[21] 2.3 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten: Nach Art 8 dEGVVG wäre österreichisches Recht anzuwenden, da der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt bei Vertragsabschluss in Österreich hatte. Nach Art 10 Abs 3 dEGVVG können die Parteien von der Rechtswahl Gebrauch machen, wenn das nach Art 8 dEGVVG anwendbare Recht, sohin österreichisches Recht, dies als zulässig erachtet. Nach § 5 Z 1 IVVG ist damit grundsätzlich die Wahl deutschen Rechts – unter der in § 9 Abs 1 IVVG genannten Einschränkung – zulässig.

[22] 3. Zu prüfen ist, ob die an sich zulässige Rechtswahl auch wirksam getroffen wurde.

[23] 3.1 In der Entscheidung vom 28. 7 . 2016, C 191/15, VKI/Amazon EU Sarl , Rn 66 ff, hat der EuGH zu Art 6 Abs 2 der ROM I VO, der inhaltlich § 9 Abs 1 IVVG entsprich t, der wiederum Art 4 Abs 4 RL 90/619/EWG (Art 32 Abs 4 RL 2002/83/EG) umsetz t , wie folgt Stellung genommen:

[24] Das Unionsrecht lässt Rechtswahlklauseln grundsätzlich zu. Nach Art 6 Abs 2 der ROM I VO haben die Parteien nämlich die Möglichkeit, das auf einen Verbrauchervertrag anzuwendende Recht zu vereinbaren, soweit der Schutz gewährleistet ist, der de m Verbraucher nach den Bestimmungen des Rechts am Gerichtsstand seines Wohnsitzes, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf, zukommt. U nter diesen Umständen ist eine v orformulierte Rechtswahlklausel, mit der das Recht des Mitgliedstaats gewählt wird, in dem der Unternehmer seinen Sitz hat, nur dann missbräuchlich, wenn die Bestimmung mit ihrem Wortlaut oder ihren Kontext zusammenhängende Besonderheiten aufweist, die ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursachen. Die Missbräuchlichkeit einer solchen Klausel kann sich insbesondere aus einer Formulierung ergeben, die nicht de m in Art 5 der Richtlinie 93/13 aufgestellten Erfordernis einer klaren und verständlichen Abfassung genügt. Dieses Erfordernis muss unter Berücksichtigung unter anderem des geringe ren Informationsstandes, den der Verbraucher gegenüber den Gewerbetreibenden b esitzt, weit ausgelegt werden. Darüber hinaus ist es, wenn die Wirkungen einer Klausel durch bindende Rechtsvorschriften bestimmt werden, entscheidend, dass der Gewerbetreibende den Verbraucher über diese Vorschriften unterrichtet (vgl in diesem Sinn Urteil vom 26. April 2012, Invitel , C 472/10, EU:C:2012:242, Rn 29). Dies trifft auf Art 6 Abs 2 der ROM I-VO zu, der vorsieht, dass die Wahl des anzuwendenden Rechts nicht dazu führen darf, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf.

[25] Auf Buchstabe a der vierten Frage ist somit zu a ntworten, dass Art 3 Abs 1 der Richtlinie 93/13 dahin auszulegen ist, dass eine in A llgemeinen Geschäftsbedingungen eines Gewerbetreibenden enthaltene Klausel, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde und nach der auf einen auf elektronische m Weg mit eine m Verbraucher geschlossenen Vertrag das Recht des Mitgliedstaats anzuwenden ist, in dem der Gewerbetreibende seinen Sitz hat, missbräuchlich ist, sofern sie den Verbraucher in die Irre führt, indem sie ih m den Eindruck vermittelt, auf den Vertrag sei nur das Recht dieses Mitgliedstaats anwendbar, ohne ihn darüber zu unterrichten, dass er nach Art 6 Abs 2 der ROM I VO auch de n Schutz der zwingenden Bestimmungen des Rechts genießt, das ohne diese Klausel anzuwenden wäre; dies hat das nationale Gericht im Lichte aller relevanten Umstände zu prüfen.

[26] 3.2 Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass im Antrag und in der beigeschlossenen Leistungsbeschreibung darauf hingewiesen wird, dass für den Vertrag deutsches Recht gilt und soweit dieses zwingend en österreichischen Vorschriften widerspricht, das entsprechende österreichische Recht. In de n zeitnah mit der P olizze übermittelten Versicherungsbedingungen wird davon abweichend in Art 9 geregelt, dass auf den Vertrag – uneingeschränkt – das Recht der Bundesrepublik Deutschland Anwendung findet.

[27] 3.3 Durch die in den Versicherungsbedingungen erfolgte Formulierung wird der Versicherungsnehmer – im Sinne der Rechtsprechung des EuGH – in die Irre geführt, indem ihm der Eindruck vermittelt wird, auf den Vertrag sei doch ausschließlich deutsches Recht anwendbar. Werden einem Versicherungsneh mer aber – wie hier – im engen zeitlichen Konnex, voneinander abweichende Regelungen in Vertragsformblättern und Versicherungsbedingungen für die Rechtswahl genannt, wird er insgesamt darüber in die Irre geführt, in welchem Umfang die Rechtswahl gilt, sodass sich in einem solchen Fall die Rechtswahl zur Gänze als widersprüchlich und somit als missbräuchlich erweist. Sie ist daher unbeachtlich.

[28] 3.4 Mangels wirksamer Rechtswahl gelangt somit österreichisches Recht zur Anwendung (§ 10 Abs 3 IVVG, Art 8, 11 dEGVVG; Art 32 Abs 1 RL 2002/83/EG).

[29] 4.1 Der bei Vertragsabschluss geltende § 165a VersVG (idF BGBl I 1997/6) lautete soweit hier relevant:

„(1) Der Versicherungsnehmer ist berechtigt, binnen zweier Wochen nach Zustandekommen des Vertrags von diesem zurückzutreten.“

[30] 4.2 Der bei Vertragsabschluss geltende § 178 VersVG (idF BGBl I 1994/509) lautete:

„(1) Auf eine Vereinbarung, die von den Vorschriften der §§ 162 bis 164, der §§ 165, 165a und 169 oder des § 171 Abs 1 Satz 2 zum Nachteil des Versicherungsnehmers abweicht, kann sich der Versicherer nicht berufen.“

[31] 4.3 Der bei Vertragsabschluss geltende § 9a Abs1 VAG (idF BGBl 1996/447) lautete soweit hier relevant:

„(1) Der Versicherungsnehmer ist bei Abschluss eines Versicherungsvertrags über ein im Inland belegenes Risiko vor Abgabe seiner Vertragserklärung schriftlich zu informieren über

…

6. Die Umstände, unter denen der Versicherungsnehmer den Abschluss des Versicherungsvertrags widerrufen oder von diesem zurücktreten kann.

…“

[32] 5. Der Kläger wurde bei Unterfertigung des Versicherungsantrags über das Rücktrittsrecht nach § 165a VersVG nicht belehrt. Er wurde unter mehrmaligem Hinweis auf die Geltung deutschen Rechts auf die Möglichkeit eines Widerspruchs nach den Bestimmungen des deutschen VVG binnen 14 Tagen in unterschiedlichen Formulierungen, einmal in Textform, einmal ohne hingewiesen. In der dem Versicherungsantrag beigeschlossenen Leistungsbeschreibung und in den Versicherungsbedingungen ist für die den Vertrag betreffenden Mitteilungen des Versicherten die Schriftform „erbeten“.

[33] 5.1 Es stellt sich die Frage, ob durch diese Belehrungen über de m Versicherten nach deutschen Recht zustehende Rechte eine Erschwernis des Rücktrittsrechts des Klägers bewirkt wurde. Dazu hat der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 7 Ob 117/20 m dahin Stellung genommen:

[34] Zunächst liegt in der unrichtigen Belehrung über die Geltung der deutschen Rechtsordnung schon insofern eine Erschwernis, als diese andere Rechtsbegriffe verwendet, die zudem in ein anderes System von Rechtsbehelfen eingebettet sind als das tatsächlich für den Vertrag geltende österreichische Recht. Weiters wird durch den Verweis auf die Gesetzmäßigkeit eines Textformerfordernisses nach deutschem Recht dem Verbraucher erschwert, die ih m nach österreichischem Recht zustehenden Rechte und konkret die Formfreiheit hinsichtlich der Ausübung seines Rücktritts zu erkennen und deren Richtigkeit gegenüber dem Anschein der Rechtskonformität der Belehrung nach angeblich geltendem deutschen Recht zu behaupten. In den Stellen der Belehrungen, in denen auf das hier anzuwendende österreichische Recht Bezug genommen wird, sind zudem § 165a Abs 1 oder § 178 Abs 1 VersVG nicht genannt, sondern es finden sich lediglich unspezifische Hinweise auf „zwingende österreichische Rechtsvorschriften (zB Konsumentenschutzgesetz)“. Nach dieser unspezifischen Belehrung verbleiben zudem erst recht Zweifel, welche Rechtsordnung und konkreten gesetzlichen Bestimmungen tatsächlich anzuwenden sind und welche Rechte dem Versicherungsnehmer konkret zustehen, zumal darüber keine bzw unklare Erklärungen angeführt sind.

[35] 5.2 Unklarheit besteht hier überdies auch im Hinblick auf die unterschiedlichen Belehrungen. So heißt es einerseits „nach Erhalt der Unterlagen habe ich das Recht, dem Vertrag innerhalb von 14 Tagen in Textform zu widersprechen“. Gleich anschließ end wird angeführt „ S ie können als Versicherungsnehmer nach § 5a des dVVG innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt der Vertragsunterlagen de m Vertragsabschluss widersprechen“. Zuletzt lautet die Belehrung „ G emäß § 5 Abs 2 des dVVG haben Sie ab Erhalt des Versicherungsscheins ein Rücktrittsrecht vom Vertrag von 14 Tagen, falls die Versicherungsbedingungen nicht bei Antragstellung ausgehändigt wurden“, in Art 8 der Versicherungsbedingungen werden die Mitteilungen schriftlich erbeten.

[36] Durch diese von einander abweichenden Belehrungen wird dem Versicherungsnehmer ebenfalls die Ausübung des Rücktrittsrechts erschwert, ergibt sich doch damit weder klar, wann die Rücktrittsfrist zu laufen beginnt, noch ob der Rücktritt in Textform, schriftlich oder formfrei erfolgen soll und ob er von Bedingungen (Aushändigung der Versicherungsbedingungen) abhängig ist.

[37] 5.3 Zusammengefasst entspricht die dem Kläger erteilte Belehrung in einer Gesamt betrachtung insgesamt nicht den Anforderungen an eine konkrete und verständliche Belehrung über das ihm nach § 165a VersVG in der anzuwendenden Fassung zustehende Rücktrittsrecht, wodurch dem Versicherungsnehmer die Möglichkeit genommen wurde, sein Rücktrittsrecht unter im Wesentlichen denselben Bedingungen wie bei Mitteilung zutreffender Informationen auszuüben. Daher hat die Rücktrittsfrist nach § 165a VersVG in der anzuwendenden Fassung im vorliegenden Fall mangels konkreter Belehrung durch die Beklagte nicht zu laufen begonnen. D ies führt zu einem unbefristeten Rücktrittsrecht des Klägers. Sein im Jahr 2018 erklärter Vertragsrücktritt ist rechtzeitig.

[38] 6. Der Rücktritt führt zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Vertrags (7 Ob 10/20a, 7 Ob 11/20y; 7 Ob 19/20z uva). Die Bestimmung des § 1435 ABGB räumt einen Rückforderungsanspruch ein, wenn der zunächst vorhandene rechtliche Grund – wie etwa bei ei nem Rücktritt – wegfällt. Der Wegfall des Vertrags beseitigt bei beiden Parteien den Rechtsgrund für das B ehalten der empfangenen Leistungen.

[39] 6.1 Das bedeutet, dass der Kläger aufgrund der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nach wirksame n Rücktritt Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Prämien hat.

[40] 6.2 Die Beklagte hat Verjährung der Zinsen eingewandt. In diesem Zusammenhang hat d er Oberste Gerichtshof auch bereits mehrfach (7 Ob 10/20a, 7 Ob 11/20y) ausgesprochen: Im Grundsatz steht das Unionsrecht einer Verjährung des Anspruchs auf die Vergütungszinsen binnen drei Jahren nicht entgegen, wenn dies die Wirksamkeit des dem Versicherungsnehmer unionsrechtlich zu erkannten Rücktrittsrechts selbst nicht beeinträchtigt. Der EuGH hob deutlich hervor, dass das Rücktrittsrecht nicht dazu dient, dass der Versicherungsnehmer eine höhere Rendite erhalten oder gar auf die Differenz zwischen der effektiven Rendite des Vertrags und dem Ers atz der Vergütungszinsen spekulieren kann. Allerdings wurde darauf hingewiesen, dass im Einzelfall zu prüfen ist, ob eine solche Verjährung des Anspruchs auf Vergütungszinsen geeignet ist, die Wirksamkeit des dem Versicherungsnehmer unionsrechtlich zuerkannten Rücktrittsrechts selbst zu beeinträchtigen, zumal Versicherungsverträge rechtlich komplexe Finanzprodukte sind, die je nach anbietenden Versicherern große Unterschiede aufweisen und über einen potentiell sehr langen Zeitraum erhebliche finanzielle Verpflichtungen mit sich bringen können. Wenn unter diesen Umständen die Tatsache, dass die für mehr als drei Jahre fälligen Zinsen verjährt sind, dazu führen sollte, dass der Versicherungsnehmer sein Rücktrittsrecht nicht ausübt, obwohl der Vertrag seinen Bedürfnissen nicht entspricht, wäre eine solche Verjährung geeignet, das Rücktrittsrecht zu beeinträchtigen. Bei der Beurteilung der Bedürfnisse des Versicherungsnehmers ist jedoch auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen. Vorteile, die der Versicherungsnehmer aus einem verspäteten Rücktritt ziehen könnte, bleiben außer Betracht. Ein solcher Rücktritt würde nämlich nicht dazu dienen, die Wahlfreiheit des Versicherungsnehmers zu schützen, sondern dazu, ihm eine höhere Rendite zu ermöglichen oder gar auf die Differenz zwischen der effektiven Rendite des Vertrags und dem Satz der Vergütungszinsen zu spekulieren.

[41] 6.3 Diese Aspekte waren bislang nicht Gegenstand des Verfahrens und wurden nicht mit den Parteien erörtert. Es ist daher den Parteien Gelegenheit zu geben Vorbringen zu erstatten, und es ist im Weiteren zu klären und festzustellen, ob der Vertrag im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses den Bedürfnissen des Klägers entsprach und ob und inwiefern er durch die Verjährung binnen drei Jahren gehindert worden ist, sein Rücktrittsrecht geltend zu machen. Nur wenn der Vertrag im konkreten Einzelfall nicht den Bedürfnissen des Klägers entsprach und er durch die Verjährung am Rücktritt gehindert wurde, wird die dreijährige Verjährungsfrist nicht anzuwenden sein.

[42] 6.4 Die grundsätzlich anzuwendende dreijährige Verjährungsfrist beginnt im Zeitpunkt der objektiven Möglichkeit der Rechtsausübung, das heißt mit der Zahlung der Prämie. Mehr als drei Jahre rückständige Verzugszinsen, berechnet von dem Tag der Klagseinbringung sind daher verjährt. Werden fällige Zinsen eingeklagt, können mangels gesonderter Vereinbarung Zinseszinsen nicht vor dem Tag der Klagsbe händigung gefordert werden (§ 1000 Abs 2 ABGB; RS0083307).

[43] 6.5 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die vom Kläger vorgenommene Tilgung nach § 1416 ABGB nicht zum Tragen kommt, wenn sich die Parteien über die Widmung einer Zahlung einigen (§ 1415 ABGB). Bestehen mehrere Schuldposten, so gilt gemäß § 1415 ABGB derjenige als a bgetragen, den „der Schuldner mit Einwilligung des Gläubigers tilgen zu wollen sich ausdrücklich erklärt hat“. Eine wirksame Widmung setzt demnach eine Vereinbarung zwischen den Parteien voraus. Vom Vorliegen einer solchen ist hier auszugehen, stellte der Kläger doch ausdrücklich mit Auszahlungsantrag (Blg./8) den Antrag auf Kapitalabfindung in f olge Ablaufs der Versicherungszeit, dem die Beklagte entsprochen hat.

[44] 7 .1 In der Entscheidung 7 Ob 105/20x hat der Oberste Gerichtshof nach der E ntscheidung des EuGH vom 28. 5. 2020, C 803/19, WWK , ausgesprochen, dass die Versicherungssteuer eine Abgabe ist, deren Schuldner der Versicherungsnehmer ist, während der Versicherer nur für die Einziehung der Steuern für den Staat und die Entrichtung der Abgaben des Versicherungsnehmers zu sorgen hat. Die Ausübung des Rechts des Versicherungsnehmers, vom Versicher ungsvertrag zurückzutreten, wird als solches nicht unmittelbar berührt, wenn der Versicherungsnehmer die Beträge, die er an den Versicherer als Versicherungssteuer gezahlt hat, nicht unmittelbar vom Versicherer zurückfordern kann. Danach kann der Versicherungsnehmer gemäß § 1435 ABGB im Fall des ihm auf unionsrechtlicher Grundlage zustehenden Rücktritts vom Vertrag vom Versicherer nur die Nettoversicherungsprämie, also das Entgelt für die Versicherung, erlangen. Hinsichtlich der an den Bund geleisteten Versicherungssteuer ist er auf die Rückforderung im Abgabenverfahren oder auf Schadenersatz gegenüber dem Versicherer verwiesen. Dabei wird ein v erständiger durchschnittlicher Versicherungsnehmer sich durch die Nichtrückzahlung der Versicherungssteuer in so geringe m Ausmaß von 4 % der Nettoprämie nicht von einem Rücktritt von eine m seinen Bedürfnissen nicht entsprechenden Vertrag abhalten lassen; durch den Abzug der Versicherungssteuer wird daher die Wirksamkeit des Rücktrittsrechts des Versicherungsnehmers grundsätzlich nicht beeinträchtigt.

[45] 7 .2 Im fortgesetzten Verfahren werden sich die Vorinstanzen daher mit de r von der Beklagten eingewendeten Versicherungssteuer in Höhe von 8.579,36 EUR auseinanderzusetzen haben.

[46] 8 .1 Zu Fragen der Anrechnung von Fondsverlusten bei der Berechnung der Bereicherung hat der Oberste Gerichtshof ebenfalls bereits in der Entscheidung 7 Ob 117/20m ausführlich Stellung genommen:

[47] Eine K ondiktion ist nicht auf den vorhandenen, sondern auf den verschafften Nutzen, den erlangten Vorteil gerichtet; maßgeblich ist in der Regel der Leistungszeitpunkt (RS0033921 [T12]). Vorteil ist das, was in jemandes unbeschränkte Verwendungs möglichkeit gelangt ist, gleichgültig, ob er davon in der Folge einen nützlichen oder allenfalls v erlustbringenden Gebrauch gemacht hat, und gleichgültig, ob davon noch ein Nutzen vorhanden ist oder nicht. Bei Geldleistungen wird generell die nützliche Verwendung durch den Empfänger unterstellt und daher eine Berufung auf den nachträglichen Wegfall der Bereicherung nicht gestattet.

[48] 8 .2 Bei einer fondsgebunden Lebensversicherung investiert der Versicherer in – vom Versicherungsnehmer aus einem durch den Versicherer beschränkten Angebot ausgewählte – Investmentfonds. Nach der Polizze s agte hier die Beklagte dem Kläger zu, „[wir] investieren [… das Vertragsguthaben] nach de m von I hnen gewünschten Verhältnis in Anteile der von I hnen ausgewählten Investmentfonds“; weiters versprach die Beklagte: „Zum Rentenbeginn veräußern wir I hre Fondsanteile und wandeln das Fondsvermögen in eine Rentenleistung um.“

[49] 8. 3 Die Beklagte erwarb folglich mit de n vom Kläger überwiesenen Versicherungsprämien Anteile an den Investmentfonds, deren Miteigentümerin sie selbst wurde.

[50] 8 .4 Der Rücktritt des Klägers vom mit der Beklagten geschlossenen Geschäft (Versicherungsvertrag) beschränkt sich auf dieses Geschäft, erfasst aber nicht den von der Beklagten vorgenommenen Ankauf der Investmentfonds. Das bedeutet aber, dass die Beklagte – angesichts des Rücktritts des Klägers – Eigentümerin der von ihr angekauften Wertpapiere geworden und geblieben ist; sie hat insofern einen Vorteil erlangt, der im Zeitpunkt des Ankaufs dem damaligen Wert der Wertpapiere entsprochen hat. Damit ist aber ein in der Folge eingetretener Wertverlust der gekauften Papiere im Vermögen der Beklagten eingetreten und beeinflusst die Höhe des Bereicherungsanspruchs des Klägers nicht: Ist der Nutzen einmal eingetreten, so befreit dessen nachträglichen Wegfall de n Bereicherungsschuldner nicht.

[51] 8 .5 Zusammengefasst ist im Fall eines (Spät )Rücktritts von einer fondsgebunden Lebensversicherung – wie hier – das Verlustrisiko nicht dem vom Vertrag berechtigt zurückgetretenen Versicherungsnehmer zuzuweisen.

[52] 9 . Auch z ur Frage des Ablebensschutzes hat der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 7 Ob 117/20m Stellung genommen.

[53] 9 .1 Nach dem Versicherungsvertrag hatte die Beklagte dem Kläger Ablebensschutz gewährt: Sie hatte zugesagt, im Todesfall des Versicherten vor Rentenbeginn das vorhandene Vertragsguthaben, mindestens jedoch die unverzinsten Beiträge der fondsgebunden Rentenversicherung zu leisten. Nach den Behauptungen der Beklagten beträgt die Risikoprämie im vorliegenden Fall 96,06 EUR. Sie steht in einem Ä quivalenzverhältnis zum Versicherthalten durch die Beklagte, weil es sich bei den Risikokosten um die aufgrund des Rücktritts nach § 1435 ABGB grundsätzlich rückforderbare Leistung und somit einen Kondiktionanspruch der Beklagten handelt. Zur Rückstellungsverpflichtung des zurückzugebenden Vorteils nach Bereicherungsrecht gehört es, dass im Fall der fortgesetzten Benützung der Sache ein dem verschafften Nutzen angemessenes Entgelt zu entrichten ist, wobei jener (Gebrauchs )Vorteil zu vergüten ist, der nach den subjektiven Verhältnissen des R ückstellungspflichtigen tatsächlich entstanden ist. Dieser entspricht hier der Risikoprämie.

[54] 9 .2 Aus § 1435 ABGB ergibt sich, dass durch den Rücktritt vom Vertrag beiderseitige Kondiktionsansprüche bestehen, soweit von beiden Seiten bereits Leistungen erbracht wurden; die beiderseitigen Leistungen sind Zug um Zug zurückzusetzen. Die Erklärung, dass der Kläger selbst bereit sei, seine Verbindlichkeit zu erfüllen, muss nicht in das Klagebegehren aufgenommen werden. Tut er dies nicht und erhebt der Beklagte die Zug-um-Zug-Einrede dann hat das Gericht darüber zu verhandeln und kann den Beklagten auch ohne einen ausdrücklichen Urteilsantrag zur Le is tung Zug- um-Zug mit der vom Kläger zu erbringenden Gegenleistung verurteilen. Voraussetzung für die Aufnahme einer Zug um Zug-Verpflichtung in den Urteilsspruch durch das Gericht ist somit entweder ein entsprechendes Klagebegehren oder zumindest eine entsprechende im Klag s vorbringen zum Ausdruck kommende Bereitschaft des Klägers zur Erbringung der Gegenleistung oder aber ein entsprechendes Einwendungsvorbringen de s Beklagten.

[55] 9 .3 Die Aufnahme einer Zug-um-Zug- Verpflichtung in den Urteilsspruch kommt aber bei gegenseitigen Geldforderungen nicht in Betracht: In Geld bestehende Bereicherungsansprüche de s Beklagten sind grundsätzlich als Gegenforderung einzuwenden.

[56] 9.4 Im fortgesetzten Verfahren wird sich das Erstgericht mit der erkennbar compensando eingewandten Risikoprämie auseinanderzusetzen haben.

[57] 10 . Damit war der Revision Folge zu geben, die Entscheidungen der Vorinstanzen waren aufzuheben und die Rechtssache war zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

[58] Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 ZPO.