12Os104/20s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. November 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Oshidari, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski und Dr. Brenner sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter in Gegenwart des Schriftführers Kleinschuster LL.M. in der Strafsache gegen Catalin Ovidiu S***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1 und 2, 130 Abs 2 zweiter Fall (iVm Abs 1 erster Fall) StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 24. Juni 2020, GZ 9 Hv 45/20v 271, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit (im ersten Rechtsgang gefälltem) Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 17. Juli 2019, GZ 8 Hv 6/19z 254, war Catalin-Ovidiu S***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1 und 2, 130 Abs 2 zweiter Fall (iVm Abs 1 erster Fall) StGB (A./) sowie des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 2 WaffG (B./) schuldig erkannt worden.

Danach hat er, soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung,

A./ mit unbekannten Mittätern Anderen fremde bewegliche Sachen in einem jeweils 5.000 Euro übersteigenden Wert durch Einbruch in Gebäude und durch Aufbrechen von Behältnissen mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen durch Einbruch längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen und bereits zwei solche Taten begangen hat (§ 70 Abs 1 Z 3 erster Fall und Abs 2 StGB), und zwar

I./ nachts zum 12. Dezember 2017 in U***** Gewahrsamsträgern des Unternehmens F***** GmbH 63.910 Euro Bargeld, indem sie mit einer Leiter auf das Dach eines Baumarkts stiegen, ein Dachkuppelfenster einschlugen, durch dieses in das Foyer des Baumarkts einstiegen, mit einem Winkelschleifer die Rückseite des dort befindlichen Geldausgabeautomaten aufschnitten und daraus eine Geldkassette mit dem angeführten Bargeld entnahmen;

II./ nachts zum 22. Jänner 2018 in W***** Gewahrsamsträgern eines Lokals 2.710 Euro Bargeld und des Unternehmens F***** GmbH 20.260 Euro Bargeld, indem sie das Fenster zu den Geschäftsräumlichkeiten des Lokals einschlugen, durch dieses einstiegen und mit einer „Flex“ die Rückseite des dort befindlichen Geldausgabeautomaten des Unternehmens F***** GmbH aufschnitten sowie einen Möbel- bzw Handtresor des Lokals aufbrachen und daraus jeweils das angeführte Bargeld entnahmen.

Der Oberste Gerichtshof hatte mit Erkenntnis vom 27. Februar 2020, GZ 12 Os 139/19m 4, dieses Urteil aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten in der rechtlichen Unterstellung der vom Schuldspruch A./ erfassten Taten (auch) nach § 130 Abs 2 zweiter Fall (iVm Abs 1 erster Fall) StGB, demgemäß auch in der zu A./ gebildeten Subsumtionseinheit und im Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Der Urteilskassation lag zugrunde, dass das Ersturteil keine tragfähige Sachverhaltsgrundlage für die Annahme gewerbsmäßiger Begehung iSd § 70 Abs 1 Z 3 (iVm § 130 Abs 2 zweiter Fall iVm Abs 1 erster Fall) StGB enthalten hatte.

Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil (des zweiten Rechtsgangs) wurde der Angeklagte – unter Berücksichtigung der bereits im ersten Rechtsgang eingetretenen Teilrechtskraft (unter verfehlter, aber prozessual bedeutungsloser Wiederholung der bereits rechtskräftig gewordenen Teile des Urteils im Urteilstenor – vgl RIS Justiz RS0100041, RS0098685; Hinterhofer/Oshidari , Strafverfahren Rz 9.272) sowie unter Neubildung der zu A./ zerschlagenen Subsumtionseinheit – erneut des Verbrechens des schweren gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1 und 2, 130 Abs 2 zweiter Fall (iVm Abs 1 erster Fall) StGB schuldig erkannt.

Die gegen die Annahme gewerbsmäßiger Begehung aus Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten schlägt fehl.

Der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zuwider blieb die konstatierte (US 6) Absicht des Angeklagten, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen durch Einbruch in Geschäftsräumlichkeiten und durch Aufbrechen von Geldausgabeautomaten längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges, 400 Euro im Monat übersteigendes fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, wobei er unter Einsatz besonderer Mittel (zu I./: eines Winkelschleifers und zu II./: einer „Flex“) handelte, die eine wiederkehrende Begehung nahelegen (§ 70 Abs 1 Z 1 zweiter Fall und Abs 2 StGB), nicht offenbar unzureichend begründet.

Denn die Tatrichter leiteten diese Feststellungen bei vernetzter Betrachtung aus dem – geübten und wohlüberlegten – modus operandi, dem Wert der Diebesbeute, der Tatbegehung in Gesellschaft mit Mittätern, den dürftigen finanziellen Verhältnissen des einschlägig vorbestraften Angeklagten sowie aus dem Umstand ab, dass die jeweiligen Tatwerkzeuge bei seiner Festnahme sichergestellt wurden (US 6 f). Das ist unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) geht mit ihrer Kritik, das Ersturteil enthalte keine Konstatierungen zur subjektiven Ausrichtung des Angeklagten in Bezug auf die verwendeten Tatwerkzeuge (§ 70 Abs 1 Z 1 zweiter Fall StGB), prozessordnungswidrig an den genau dazu getroffenen Feststellungen vorbei (vgl RIS Justiz RS0099810). Danach hat der Angeklagte die – situationsbezogen ungewöhnlichen – Werkzeuge (Winkelschleifer, Flex) wohlüberlegt mitgeführt und bei Begehung der in Rede stehenden Einbruchsdiebstähle auch in der Absicht gehandelt, diese besonderen Mittel einzusetzen (US 6 f).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.