1Ob115/20y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer Zeni Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Manfred Pollitsch und Mag. Hannes Pichler, Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Roman Moser, Rechtsanwalt in Salzburg, und den Nebenintervenient auf Seite der beklagten Partei Ing. J***** G*****, vertreten durch Dr. Michael Ruhdorfer, Rechtsanwalt in Klagenfurt am Wörthersee, wegen 63.810,64 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 9. April 2020, GZ 3 R 158/19h 67, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 12. September 2019, GZ 48 Cg 54/17g 61, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. D ie Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Ein Landwirt beauftragte die beklagte GmbH mit der Errichtung einer Hühnermastanlage, bestehend aus zwei Ställen für jeweils 30.000 Hühner. Bestandteil dieses Auftrags war der Bau eines Heiz und Belüftungssystems mit Wärmerückgewinnung für den Hühnerstall. Die Idee war, die ideale Stalltemperatur durch Klimatisierung mit Lüftungsgeräten zu erreichen und nebenbei die überschüssige Wärmeenergie für das naheliegende Wohnhaus zu nutzen.

Die Beklagte betreibt ein Unternehmen, das sich mit „Sanitär , Heizungs und Lüftungstechnik“ beschäftigt; ihr damaliger Geschäftsführer besitzt den Meisterbrief für Heizungstechnik. Die Beklagte zog zur Umsetzung des Hühnermaststallprojekts den Nebenintervenienten bei, der ein Planungsbüro betreibt.

Mit der Lieferung der Be und Entlüftungsanlage für die Ställe beauftragte die Beklagte die klagende GmbH, die einen Großhandel mit technischen Geräten, vorwiegend Lüftungs- und Klimaanlagen, betreibt und in diesem Zusammenhang auch Planungsleistungen anbietet. Lüftungsgeräte sind das spezielle Geschäftsfeld der Klägerin.

Anfang Juni 2016 kontaktierte der damalige Geschäftsführer der Beklagten den Geschäftsführer der Klägerin und ersuchte ihn um ein Alternativangebot zu dem eines Mitbewerbers für die Lüftungsanlage samt Wärmerückgewinnungssystem für den Hühnerstall. Den Plan und das Konzept für die Wärmerückgewinnungsanlage hatte der Mitbewerber ausgearbeitet, auf dessen Grundlage die Klägerin ein Angebot erstellte.

Am 8. 6. 2016 trafen sich der Geschäftsführer der Klägerin, der damalige Geschäftsführer der Beklagten und der Nebenintervenient. Der Klägerin wurden Eckdaten zur Luftmenge, der Zulufttemperaturfeuchte und der Ablufttemperaturfeuchte bekanntgegeben. Der Nebenintervenient hatte zudem einen neuen Entwurfsplan dabei, den er der Klägerin übergab. Besprochen wurde auch, dass es sich beim Projekt um einen Hühnerstall mit 60.000 Hühnern handelt, sowie über die Luftzustände und darüber, dass bedingt durch die Küken Ammoniak und Staub vorhanden sein werden. Ein paar Tage später übermittelte der damalige Geschäftsführer der Beklagten den Einreichplan sowie die technischen Daten des Mitbewerbers an die Klägerin. Ihr wurde auch mitgeteilt, dass der Nebenintervenient bereits informiert und mit der Ausführungsplanung beauftragt worden sei.

Daraufhin erstellte die Klägerin ein erstes Angebot mit zwei verschiedenen Varianten, einmal mit der Luftmenge laut Einreichplanung von 22.500 m³/h und einmal mit einer reduzierten Luftmenge von 12.000 m³/h. Nachfolgend wurden ihr noch die vom Landwirt und Bauherrn selbst vorgegebenen und an die Beklagte übermittelten Temperaturangaben, Staubwerte und Daten über die Wärmeentwicklung weitergeleitet. Der Bauherr gab im Hinblick auf die Lüftungsanlage konkret vor: hinsichtlich Staub 100 mg[/m 3 ], ammoniakbeschichtet, Lüftungskubatur, Wärmerückgewinnung, Wirtschaftlichkeit und eine Förderung von 450 EUR pro eingesparter CO 2 Tonne (gesamt daher 55.000 EUR), Lüftungskanäle „und Alternativen“. Mit E Mail vom 7. 7. 2016 sicherte die Klägerin eine CO 2 Einsparung von 102,82 t/Jahr zu. Die Förderung erhielt der Bauherr in weiterer Folge jedoch nicht, weil es zu keiner Einsparung kam.

Am 9. 7. 2016 wies der damalige Geschäftsführer der Beklagten den Geschäftsführer der Klägerin darauf hin, dass für die inneren Lasten als Grundlage für die Entfeuchtung 30 Personen herangezogen wurden und ihm das zu wenig erscheine. Er bat die Klägerin daher, die Berechnung noch einmal zu überprüfen, wobei er ausführte, dass zehn Hühner ca 1 Liter Feuchtigkeit produzierten. Am 13. 7. 2016 ersuchte der Geschäftsführer der Klägerin den Nebenintervenienten um Überprüfung der letztgültigen Unterlagen und Bestätigung, dass sämtliche Lasten (Wärme und Feuchte) gemäß der Auslegung der Lüftungsgeräte aus den Ställen abgeführt werden können.

Am 15. 7. 2016 fand das Vergabegespräch statt, an dem der damalige Geschäftsführer der Beklagten und der Geschäftsführer der Klägerin sowie der Bauherr teilnahmen. Bei diesem Treffen wurde das Angebot des Mitbewerbers aus Kostengründen abgelehnt und „das Angebot der Klägerin angenommen“. Der Bauherr fragte den Geschäftsführer der Klägerin anlässlich dieser Besprechung, ob die Anlage mit 100 mg Staub[/m 3 ] und dem Ammoniak zurecht kommt und ob die Größe der Lüftung passt. Dieser bejahte die Fragen und ergänzte, dass diese Anlagen „mit ganz anderen Industrien“ zurecht kämen.

Mit Auftragsbestätigung vom 28. 7. 2016 „nahm die Klägerin den Auftrag an“ und vermerkte darin, dass durch den Auftraggeber geprüft werden muss, ob die Geräteausführung für bauseitige Luftzustände ausreichend ist.

Zum Jahreswechsel 2016/2017 wurde die von der Klägerin gelieferte Lüftungs und Wärmerückgewinnungsanlage montiert. Da die Lüftungsanlage sich als unterdimensioniert erwies, traten sogleich Störungen auf; Filter mussten in kürzesten Abständen gewechselt werden; Hühner verendeten. Zur Umsetzung der erforderlichen Notmaßnahmen hatte die Beklagte erhebliche Auslagen. Sie zahlte der Klägerin das restliche Entgelt von 63.810,64 EUR nicht.

Unter Berücksichtigung von 30.000 Küken pro Mastraum hätte die Mindestauslegung des Lüftungsvolumens zumindest 27.000 m³/h für die Zuluft bzw Abluft pro Mastraum betragen müssen. Daher waren sowohl das Angebot der Klägerin von 12.000 m 3 /h, das letzlich Vertragsinhalt wurde, als auch das Alternativangebot von 22.500 m³/h zu klein dimensioniert. Bei einem richtig dimensionierten Lüftungsgerät mit 27.000 m³/h wäre ein Filterwechsel nur ein Mal pro Saison notwendig und ausreichend.

Es entspricht den Gepflogenheiten am Markt, dass Fachleute für Lüftungsanlagen, seien sie nun Hersteller oder bloße Händler (wie die Klägerin), für den Auftraggeber die zu und abzuführenden Luftmengen berechnen bzw überprüfen und mit der Leistungsfähigkeit des ins Auge gefassten Geräts vergleichen, bevor sie dieses anbieten. Auch dem Nebenintervenient (Planer) und der Beklagten (Lüftungstechnikerin) hätte die zu kleine Dimensionierung (die zu geringe Luftmenge) auffallen müssen. Die von der Klägerin gelieferte Anlage entspricht bei einer Annahme von 60.000 Hühnern nicht den (vom Bauherrn geforderten) Staub- und Emissionswerten.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die restliche Entgeltforderung der Klägerin, deren Berechtigung die Beklagte bestreitet und eine sie übersteigende Gegenforderung aufrechnungsweise einwendet, die ihr durch Ausgaben im Zusammenhang mit den Notmaßnahmen und der Ersatzlüftung entstanden sind. Im Zentrum steht die Frage der Verantwortlichkeit für die Unterdimensionierung der Lüftungsanlage.

Die Klägerin begehrt die Zahlung des restlichen Entgelts von 63.810,64 EUR samt Verzugszinsen und brachte zusammengefasst vor, sie habe Lüftungsgeräte sowie diverses Zubehör nach den Wünschen und technischen Angaben der Beklagten geliefert. Für die Vorgaben und die Dimensionierung der Lüftungsgeräte sei ausschließlich die Beklagte als Anlagenbauerin zuständig und sie bloße Gerätelieferantin gewesen. Der Nebenintervenient habe im Auftrag der Beklagten die erforderlichen Vorgaben für die Lüftungsgeräte definiert. Dabei sei ihm ein Dimensionsfehler unterlaufen. Die Beklagte versuche nun, diesen Planungsfehler auf sie zu überwälzen, um ihrer Zahlungspflicht zu entgehen.

Sie sei aber mit keinen Planungsarbeiten beauftragt gewesen. Im Kaufvertrag vom 28. 7. 2016 sei vereinbart worden, dass die Beklagte zu überprüfen habe, ob die Geräteausführung für die Luftzustände ausreichend sei. Demnach habe aufgrund der vertraglichen Vereinbarung ausschließlich die Beklagte die erforderlichen Luftmengen zu ermitteln, bekanntzugeben und ihrer Bestellung zugrunde zu legen gehabt. Wie der Beklagten bekannt gewesen sei, betreibe sie lediglich einen Handel mit Lüftungsgeräten. Diese seien im Aufbau stets gleich, wobei die gewünschte Luftmenge vom Käufer vorgegeben werden könne und die Lüftungsgeräte dementsprechend angepasst würden. Abgeschlossen worden sei ein Kaufvertrag. Damit treffe sie aber auch keine Warnpflicht, weil das Lüftungsgerät von ihr entsprechend den Vorgaben und Wünschen der Beklagten, die sich des Nebenintervenienten als Planer bedient habe, geliefert worden sei.

Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, sie habe beim Vergabegespräch mit der Klägerin besprochen, die Anlage müsse so ausgelegt sein, dass sie 100 ml Staub/m³ filtern könne. Dabei sei auch über die notwendige Luftmenge für 30.000 Küken pro Stall gesprochen worden. Die Klägerin habe sich bereit erklärt, die diesbezüglichen Berechnungen anzustellen und eine funktionierende Anlage zu liefern.

Kurz nach der Inbetriebnahme der Hühnerställe hätten sich Entlüftungsprobleme gezeigt; ab diesem Zeitpunkt habe der Bauherr täglich den Vorfilter reinigen und alle paar Tage einen neuen Filter einsetzen müssen. Sie habe den Geschäftsführer der Klägerin umgehend von der Mängelrüge des Kunden informiert. Mitte Jänner 2017 seien schließlich 7.000 Küken verendet, wobei einige Tage danach noch weitere 4.000 Küken umgekommen seien. Um weitere Schäden an den Tieren hintanzuhalten, habe sie umfangreiche Notmaßnahmen ergreifen müssen.

Die von der Klägerin gelieferte Lüftungsanlage sei zu klein dimensioniert und könne keine 100 ml Staub/m³ filtern. Die geplante Wärmerückgewinnung zur Heizung des Wohnhauses funktioniere nicht. Die Klägerin habe vom Bauherrn die Vorgabe erhalten, es solle eine Einsparung von CO 2 von 160 t/Jahr pro Gerät erzielt werden. Sie habe diese Einsparung sowohl beim Vergabegespräch als auch per E Mail zugesagt. Die elektronische Steuerung der Anlage funktioniere nicht; sie sei außerdem nicht korrosionsbeständig. Die Anlage sei störungsanfällig und schalte sich ab. Es gebe dann gar keine Lüftung mehr, sodass jedes Mal ein Produktionsausfall drohe.

Die Leistungen der Klägerin seien damit unbrauchbar, sodass sie keinen Entgeltanspruch habe. Aufgrund dieser Mängel und der damit einhergehenden Unbrauchbarkeit der Anlage werde die Bezahlung der ausständigen Rechnungen abgelehnt.

Die Klägerin sei auch in alle Planänderungen eingebunden gewesen. Sie habe ferner die Wirtschaftlichkeitsberechnung für die Wärmerückgewinnung beigestellt. Wenn die ihr übergebenen Pläne des Nebenintervenienten tatsächlich eine unrichtige Anweisung der Bestellerin dargestellt hätten, wäre sie verpflichtet gewesen, entsprechend zu warnen. Dieser Warn und Prüfpflicht sei sie nicht nachgekommen, sodass sie ihren Entgeltanspruch verloren habe.

Die Beklagte wandte aus dem Titel des Schadenersatzes die Kosten ihrer Notmaßnahmen von insgesamt 76.651,72 EUR netto als Gegenforderung aufrechnungsweise gegen die allenfalls zurecht bestehende Klagsforderung ein.

Der Nebenintervenient auf Seite der Beklagten ergänzte, er habe seine Planung auf Basis der von der Klägerin beigestellten technischen Ausrüstung (Wärmepumpe, Lüftungsgerät etc) erstellt. Gemäß dem ihm erteilten Auftrag sei er bei seinen Planungsarbeiten von diesen beigestellten technischen Ausrüstungen und von den diesbezüglichen Berechnungsvorgaben der Klägerin ausgegangen. Mit eigenen Berechnungen sei er nicht beauftragt worden. Es seien auch die von ihm vorgelegten Pläne vom Bauherrn im Hinblick auf die Zirkulationsrichtung der Lüftung ausgetauscht worden; dies sei – neben der seitens der Klägerin zu gering dimensionierten Lüftungsanlage – (mit )kausal für den Schadenseintritt gewesen. Das Verenden der Küken sei im Wesentlichen auf die nicht vorhandene Sicherheitsschaltung zurückzuführen gewesen. Die Klägerin sei zwar lediglich mit der Legung eines Alternativanbots beauftragt worden; dies habe sie jedoch nicht davon entbunden, eigene Berechnungen zur Anlageemission anzustellen. Aufgrund der Maße des Stallgebäudes und des konkreten Verwendungszwecks hätte ihr jedenfalls die zu geringe Dimensionierung der Anlage auffallen müssen. Dahingehend habe sie ihre Aufklärungspflicht verletzt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Zu beurteilen sei ein Werkvertrag und kein Kaufvertrag, weil durch die Vorgabe von Plänen (mit Berechnungen) eine individuelle Leistung in Auftrag gegeben worden sei. Bei den Plänen/Berechnungen habe es sich daher jedenfalls um „Stoff“ im Sinn des § 1166 ABGB gehandelt. Gemäß § 1168a Satz 3 ABGB treffe den Unternehmer eine Warnpflicht, wenn die Gefahr bestehe, dass das Werk wegen eines vom Besteller beigestellten offenbar untauglichen Stoffs oder wegen einer von diesem erteilten offenbar unrichtigen Anweisung misslinge. Hinsichtlich der Leistung von „Nebenunternehmen“ bestehe dieselbe Warnpflicht nach § 1168a ABGB wie in Bezug auf Anweisung und sonstigen Stoff, weshalb das Argument der Klägerin, auch die Annahme einer Verletzung der Warnpflicht führe nicht zum Untergang des Entgeltanspruchs, weil ausschließlich der Nebenintervenient für die Planung verantwortlich gewesen sei, nicht zutreffe, zumal auch gegenüber „Nebenunternehmen“ und deren Leistungen ebenso eine Warnpflicht bestehe. Das in Auftrag gegebene Werk, die Lüftungsanlage, sei aufgrund der zu kleinen Dimensionierung durch die Klägerin misslungen. Ihr hätte aufgrund ihres Tätigkeitsbereichs/Geschäftsfeldes und der ihr übermittelten Unterlagen jedenfalls auffallen müssen, dass die Anlage nach den Vorgaben der Beklagten bzw des Mitbewerbers zu klein dimensioniert sei. Sie habe nicht jene Sorgfalt an den Tag gelegt, die man sich von einem Fachunternehmen dieser Profession nach dem Stand der Technik erwarten dürfe; sie habe damit nicht dem gebotenen Sorgfaltsmaßstab nach § 1299 ABGB entsprochen. Die Klägerin habe daher ihre Warnpflicht im Sinn des § 1168a ABGB verletzt, woran auch der Umstand nichts zu ändern vermöge, dass sie bisher noch keine Lüftungsanlage für einen Hühnerstall geliefert habe. Sie habe eine schuldhafte Warnpflichtverletzung zu vertreten; die von ihr gelieferte Lüftungsanlage mit einem Luftvolumen von 12.000 m 3 /h sei unbrauchbar, weswegen sie ihren Entgeltanspruch verloren habe. Über die geltend gemachte Gegenforderung sei damit nicht mehr abzusprechen gewesen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Rechtlich führte es aus, das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien sei als Werkvertrag zu beurteilen. Die Klägerin habe der Beklagten eine auf die speziellen Bedürfnisse des Bauherrn zur Ausstattung seiner Hühnermaststallungen geeignete Lüftungs und Wärmerückgewinnungsanlage zu liefern. Dazu seien ihr die individuellen Erfordernisse bekanntgegeben und das (unrichtige) Berechnungswerk ihres Mitbewerbers überlassen worden. Die Monteure der Beklagten hätten beim Zusammenbau und der Installation von einem Mitarbeiter der Klägerin unterstützt werden müssen. Die Klägerin habe für die Beklagte eine Lüftungs und Wärmerückgewinnungsanlage nach den ganz speziellen Bedürfnissen des Bauherrn zu errichten gehabt. Damit stehe die nach den Wünschen des Bestellers individualisierte Leistung im Vordergrund, weshalb Werkvertragsrecht zur Anwendung gelange. Die Beklagte habe der Klägerin Vorgaben gemacht, Pläne überlassen und Anweisungen gegeben. Die Pläne seien als „Stoff“ im Sinn des § 1168a ABGB anzusehen; weiters habe es Anweisungen der Auftraggeberin gegeben. Der Klägerin hätte auch ohne Planungstätigkeit aufgrund des von ihr zu erwartenden technischen Wissens und ihres Geschäftsfeldes die Unterdimensionierung der Lüftungsanlage für deren – ihr bekannten – Einsatz auffallen müssen. Aufgrund der offenbaren Untauglichkeit der ihr übergebenen Pläne und der offenbar unrichtigen Anweisungen der Beklagten hätte sie eine Warnung auszusprechen gehabt.

Es liege auch kein vertraglicher Ausschluss der Warnpflicht im Sinn des § 1168a Satz 3 ABGB vor, wenn sie in ihrer Auftragsbestätigung vom 28. 7. 2016 angemerkt habe, dass durch den Auftraggeber geprüft werden müsse, ob die Geräteausführung für bauseitige Luftzustände ausreichend sei. Diesem Vermerk sei vorausgegangen, dass der damalige Geschäftsführer der Beklagten am 9. 7. 2016 den Geschäftsführer der Klägerin darauf hingewiesen habe, dass für die inneren Lasten als Grundlage für die Entfeuchtung 30 Personen herangezogen worden seien und ihm das als zu wenig erscheine. Er habe die Klägerin darum gebeten, die Berechnung noch einmal zu überprüfen. Die Klägerin habe dem offenbar nicht entsprochen und dieses Ersuchen in der Folge an den Nebenintervenienten – also an den Planer der Beklagten – mit dem Auftrag zur Überprüfung und Bestätigung weitergeleitet, dass sämtliche Lasten (Wärme und Feuchte) gemäß der Auslegung der Lüftungsgeräte aus den Ställen abgeführt werden können. Sie habe das Ersuchen der Beklagten als ihrer Auftraggeberin samt den geäußerten Bedenken somit an den Gehilfen der Ersuchenden „retourniert“. Während die Klägerin beim „Vorgespräch“ am 15. 7. 2016 in Gegenwart des damaligen Geschäftsführers der Beklagten die Fragen des Bauherrn, ob die Anlage mit 100 mg Staub/m³ und dem Ammoniak zurecht komme und ob die Größe der Lüftung passe, bejaht und bemerkt habe, diese Anlagen würden „mit ganz anderen Industrien“ zurecht kommen, habe sie nachfolgend der Auftragsbestätigung den Vermerk beigesetzt, der Auftraggeber müsse prüfen, ob die Geräteausführung für bauseitige Zustände ausreichend sei. Bei dieser „Vorgeschichte“ könne im „Vermerk der Klägerin auf der Auftragsbestätigung keine Willensübereinstimmung zwischen den Parteien über einen Ausschluss der Warnpflicht im Sinn des § 1168a Satz 3 ABGB gesehen werden“, weil die Auftraggeberseite die Klägerin mehrmals um Überprüfung der zutreffenden Dimension der Anlage ersucht und der Geschäftsführer der Klägerin in Gegenwart des damaligen Geschäftsführers der Beklagten dem Bauherrn gegenüber dies sogar bestätigt gehabt habe. Im Übrigen sei der „Ausschluss des Anspruchs auf Schadenersatz“ dann sittenwidrig, wenn der Klägerin – worauf ihr Verhalten hindeute – ein grobes Verschulden an der Verletzung der Warnpflicht anzulasten sei. Die Beklagte, die sich des Nebenintervenienten als Planer bedient habe, habe kaum voraussehen können, dass ihr die Klägerin als Spezialistin für derartige Lösungen trotz mehrmaligen Ersuchens um Überprüfung der Tauglichkeit der Anlage für die in Aussicht genommene Verwendung eine derart unterdimensionierte und für den bekannten Einsatzzweck völlig unbrauchbare Anlage veräußern werde. Die Warnpflichtverletzung durch die Klägerin habe den Entfall ihres Entgeltanspruchs und damit die Klageabweisung zur Folge.

Selbst ein Mitverschulden der Beklagten würde der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Bei einer gleichen Gewichtung des Verschuldens der Klägerin einerseits und des Verschuldens der Beklagten und des ihr zuzurechnenden Planers (Nebenintervenient) andererseits stünde der Klägerin (nur) 50 % ihres Entgeltanspruchs zu. Da ihr die Beklagte bereits mehr als 50 % des Entgelts gezahlt habe, ergebe sich auch in diesem Fall kein weiterer Zuspruch.

Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig, weil keine qualifizierte Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen gewesen sei.

Die dagegen erhobene außerordentliche Revision der Klägerin – die von der Beklagten und dem Nebenintervenient nach Freistellung beantwortet wurde – ist zulässig, weil nach den Feststellungen unklar ist, mit welchem konkreten Inhalt der Vertrag zustande gekommen ist. Sie ist im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsbegehrens auch berechtigt.

1. Unklar ist nach den Feststellungen, wann und mit welchem Inhalt der Vertrag über die Lieferung der Lüftungs- und Wärmerückgewinnungsanlage für die Hühnermaststallungen zwischen den Parteien zustande kam. Nach den Feststellungen des Erstgerichts wurde „das Angebot“ der Klägerin bereits beim Vergabegespräch am 15. 7. 2016 „angenommen“. Dabei bejahte der Geschäftsführer der Klägerin in Anwesenheit des Geschäftsführers der Beklagten unrichtig die Fragen des Bauherrn, ob die Anlage mit 100 mg Staub/m 3 und dem Ammoniak zurecht komme und ob die Größe der Lüftung passe, und ergänzte, dass diese Anlagen mit „ganz anderen Industrien“ zurecht kämen. Tatsächlich entsprach die gelieferte Anlage jedoch nicht den erforderlichen Staub und Emissionswerten und war zu klein dimensioniert. Sollte der Vertrag mit diesem Inhalt zustande gekommen sein, hätte die Klägerin der Beklagten die konkrete Eignung der Anlage zugesichert und hätte für deren Tauglichkeit unabhängig von der Qualifikation des Vertrags als Werkvertrag oder Kaufvertrag einzustehen. Nachfolgend soll aber – so die weiteren Feststellungen des Erstgerichts – die Klägerin den „Auftrag“ erst mit Auftragsbestätigung vom 28. 7. 2016, die eine von der genannten Zusicherung abweichende Vertragsklausel enthält, angenommen haben.

Das Berufungsgericht ging davon aus, dass am 15. 7. 2016 nur ein „Vorgespräch“ stattgefunden habe und der Vertrag erst mit der „Auftragsbestätigung“ der Klägerin vom 28. 7. 2016, die auch die Unterschrift des damaligen Geschäftsführers der Beklagten aufweist, zustande gekommen sei. Inhalt der „Auftragsbestätigung“ ist aber der vertragliche Ausschluss einer Zusicherung der Klägerin, dass die Lüftungs- und Wärmerückgewinnungsanlage für die Hühnermaststallungen geeignet wäre, hätte doch die Beklagte selbst die Geräteausführung und dimensionierung auf ihre Tauglichkeit zu prüfen („ Ob die Geräteausführung ausreichend für bauseitige Luftzustände sind, muss durch den Auftraggeber geprüft werden “). Die Ansicht des Berufungsgerichts, eine Willensübereinstimmung zwischen den Parteien über die darin enthaltene Klausel über den Ausschluss der (werkvertraglichen) Warnpflicht sei im Hinblick auf die „Vorgeschichte“ nicht zustande gekommen, wäre aber unzutreffend, wenn die Vereinbarung gerade mit diesem Inhalt geschlossen oder die ursprüngliche Vereinbarung entsprechend abgeändert worden sein sollte.

2. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren klare und widerspruchsfreie Feststellungen zu treffen haben, wann und mit welchem Inhalt der Vertrag über die Anlage zustande kam und ob die Klausel in der „Auftragsbestätigung“ der Klägerin vom 28. 7. 2016, dass durch die Beklagte geprüft werden müsse, ob die Geräteausführung für bauseitige Luftzustände ausreicht, Vertragsinhalt wurde. Insbesondere wird nach Erörterung mit den Parteien zu klären sein, was die Parteien im Zusammenhang mit der „Auftragsbestätigung“, die die von der vorangegangenen Zusicherung der Klägerin abweichende Vertragsklausel enthält, besprochen haben.

Sollte trotz vorangegangener Zusicherung der Klägerin anlässlich des Gesprächs am 15. 7. 2016 der Vertrag nachfolgend – ohne weitere inhaltliche Gespräche – mit dem Inhalt zustande gekommen oder dahin abgeändert worden sein, dass die Beklagte selbst die Geräteausführung bzw dimensionierung auf ihre Tauglichkeit prüfen muss, wären zwar die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts über den „Ausschluss des Anspruchs auf [von der Klägerin gar nicht begehrten] Schadenersatz“ bei Sittenwidrigkeit nicht zielführend. Möglicherweise wollte es aber inhaltlich dahin argumentieren, dass nach § 864a ABGB Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts in einem von der Klägerin vorformulierten Vertragstext dann nicht Vertragsinhalt werden, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen auch nach den Umständen nicht zu rechnen brauchte. Einen solchen Einwand hat die beklagte Unternehmerin in erster Instanz jedoch bislang nicht erhoben.

3. Der Revision ist daher aus den dargelegten Gründen Folge zu geben, die Entscheidungen der Vorinstanzen sind aufzuheben und die Rechtssache ist zur neuerlichen Entscheidung nach Erörterung mit den Parteien und entsprechender Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.