Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Juli 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer, Mag. Michel, Mag. Fürnkranz und Dr. Brenner in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Part in der Strafsache gegen Wasef S***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1 und Abs 2 Z 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr als Schöffengericht vom 5. Dezember 2019, GZ 15 Hv 70/19g 233, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Schneider, des Angeklagten Ata Sa***** und des Verteidigers Dr. Elsner zu Recht erkannt:
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Ata Sa***** betreffende Strafausspruch aufgehoben und in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:
Ata Sa***** wird für das ihm zur Last liegende Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 1 und Abs 2 Z 1 StGB unter Anwendung des § 19 Abs 1 iVm § 5 Z 4 JGG nach § 129 Abs 2 StGB unter Bedachtnahme gemäß § 31 Abs 1 StGB auf das Urteil des Bezirksgerichts Steyr vom 5. November 2019, AZ 7 U 34/19p, zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von
10 Monaten
verurteilt.
Gemäß § 43a Abs 3 StGB wird ein Teil dieser Freiheitsstrafe von acht Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die vom 1. August 2019, 00:02 Uhr, bis zum 5. Dezember 2019, 18:55 Uhr, erlittene Vorhaft auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
Die Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich Ata Sa***** ist damit gegenstandslos.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit hier von Bedeutung – Ata Sa***** des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 1 und Abs 2 Z 1 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er am 31. Juli 2019 im bewussten und gewollten Zusammenwirken (§ 12 erster Fall StGB) mit Mohammad T***** mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz Sieglinde M***** und Reinhard M***** fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld und Wertgegenstände, durch Einbruch in eine Wohnstätte wegzunehmen versucht, indem er sich gemeinsam mit dem Mittäter auf das Grundstück der Opfer begab und eine Fensterscheibe ihres Wohnhauses einschlug, um sich Zutritt zu verschaffen, wobei es lediglich auf Grund polizeilichen Einschreitens beim Versuch blieb.
Die gegen das Unterbleiben einer Subsumtion nach § 128 Abs 2 StGB und den Freispruch eines Mitangeklagten gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 29. Juli 2020, GZ 13 Os 47/20s-5, zurückgewiesen. Dabei hat der Oberste Gerichtshof die Ausübung der ihm nach § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO zukommenden Befugnis in Ansehung des Sa***** betreffenden Strafausspruchs einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung vorbehalten.
Das Erstgericht verhängte über Sa***** unter Bedachtnahme gemäß § 31 Abs 1 StGB auf das Urteil des Bezirksgerichts Steyr vom 5. November 2019, AZ 7 U 34/19p, mit welchem Sa***** wegen des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von einem Monat verurteilt worden war, eine Zusatzfreiheitsstrafe von elf Monaten. Davon sah es einen Teil von acht Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nach.
Der Strafbemessung legte das Erstgericht auch hinsichtlich Sa***** einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe zugrunde (US 80), obwohl es sich bei diesem Angeklagten nach den Feststellungen (US 13) um einen jungen Erwachsenen handelt, bei dem nach § 19 Abs 1 JGG iVm § 5 Z 4 JGG das Mindestmaß der von § 129 Abs 2 StGB angedrohten Freiheitsstrafe entfällt. Die daraus resultierende Überschreitung der Strafbefugnis belastet diesen Strafausspruch mit nicht geltend gemachter Nichtigkeit (Z 11 erster Fall; RIS-Justiz RS0086949; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 667) zum Nachteil des Angeklagten Sa*****, die von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).
Demzufolge war dieser Strafausspruch aufzuheben und in der Sache selbst zu erkennen (§ 288 Abs 2 Z 3 erster Fall StPO).
Bei der Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof erschwerend die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen verschiedener Art (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB), mildernd hingegen die Begehung der Taten vor Vollendung des 21. Lebensjahres (§ 34 Abs 1 Z 1 StGB; RIS-Justiz RS0091277 [T3]; Schroll in WK 2 JGG § 5 Rz 14), dass es beim Diebstahl durch Einbruch beim Versuch geblieben ist (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB) und das reumütige Geständnis hinsichtlich des Diebstahls durch Einbruch (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB). Im Rahmen allgemeiner Strafbemessungserwägungen war zum Nachteil des Angeklagten zu berücksichtigen, dass dessen Vorsatz beim Diebstahl auf einen 5.000 Euro übersteigenden Wert der Beute gerichtet war (US 35), welcher Umstand keinen Eingang in den Schuldspruch fand.
Davon ausgehend war unter Berücksichtigung des § 40 StGB die im Spruch ersichtliche Zusatzfreiheitsstrafe (§ 31 Abs 1 StGB) schuldangemessen.
Mit Blick auf hier primär zu berücksichtigende ( Schroll in WK 2 JGG § 5 Rz 45) spezialpräventive Erfordernisse konnte gemäß § 43a Abs 3 StGB zwar ein Teil, nicht jedoch die gesamte Strafe bedingt nachgesehen werden.
Die Anrechnung der Vorhaftzeiten beruht auf § 38 Abs 1 Z 1 StGB. Über die Anrechnung der nach Fällung des Urteils erster Instanz in der Vorhaft (§ 38 StGB) zugebrachten Zeit hat gemäß § 400 StPO die Vorsitzende des Erstgerichts mit Beschluss zu entscheiden.
Mit ihrer den Angeklagten Sa***** betreffenden Berufung war die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung zu verweisen.
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