Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon. Prof. Dr. Brenn, Priv. Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** B*****, vertreten durch Mag. Nikolaus Bauer, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beklagten DI A***** F*****, vertreten durch Dr. Julius Brändle, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen zuletzt 124.651,79 EUR, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 17. April 2020, GZ 12 R 126/19s 205, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Der Kläger macht gegen den Beklagten eine Werklohnforderung für die Sanierung und Neuerrichtung von Wohnungen geltend. Der Beklagte wandte gegen die Forderung Mängel und mangelnde Fälligkeit ein und bestritt die Berechtigung des Klägers zur Nachforderung der Umsatzsteuer.
Das Verfahren befindet sich im dritten Rechtsgang.
Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht die Klage im Ausmaß von 1.483,20 EUR sA rechtskräftig ab. Im Übrigen (123.168,59 EUR) gab es dem Begehren statt. Das Berufungsgericht hob im zweiten Rechtsgang das Ersturteil in seinem klagsstattgebenden Teil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Im Aufhebungsbeschluss bejahte das Berufungsgericht die Fälligkeit des Werklohns. Sämtliche Gewährleistungsansprüche seien verfristet. Dem Werklohnanspruch des Klägers könne mangels rechtzeitiger Anzeige konkreter Mängel die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags nicht mehr entgegengesetzt werden. Allerdings reichten die Feststellungen zur Beurteilung der Frage nicht aus, ob der Kläger berechtigt sei, vom Beklagten Umsatzsteuer zu fordern. Weiters sei das (eingeschränkte) Klagebegehren deshalb unschlüssig, weil nicht feststehe, ob darin überhaupt Umsatzsteuer enthalten sei. Das Berufungsgericht hielt dabei fest, dass das fortgesetzte Verfahren auf die Fragen im Zusammenhang mit der Umsatzsteuer zu beschränken sei und alle anderen Streitpunkte nach § 496 Abs 2 ZPO als abschließend erledigt anzusehen seien.
Im nunmehrigen dritten Rechtsgang gab das Erstgericht dem Kläger Gelegenheit, die Klage im Zusammenhang mit der Umsatzsteuer schlüssig zu stellen, worauf dieser sein Begehren näher aufschlüsselte. Das Erstgericht gab der Klage neuerlich mit 123.168,59 EUR statt. Es traf dabei weitgehend die identen Feststellungen wie in seinem Urteil im zweiten Rechtsgang (insbesondere zu den behaupteten Mängeln), ergänzt um (weitere) Feststellungen zur Frage der Umsatzsteuer. Es ging von der Schlüssigkeit des Begehrens aus und bejahte die Berechtigung des Klägers, vom Beklagten Umsatzsteuer zu fordern. In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Erstgericht darauf, dass abseits der Umsatzsteuerfrage alle anderen Rechtsfragen im zweiten Rechtsgang abschließend erledigt worden seien.
In seiner dagegen erhobenen Berufung beschränkte sich der Beklagte (neben einer Berufung im Kostenpunkt) inhaltlich ausschließlich auf die Frage der Umsatzsteuer bzw die Frage, ob das Begehren im Zusammenhang mit der Umsatzsteuer schlüssig sei. Die von ihm geltend gemachten Rechtsmittelgründe (Beweisrüge, Rechtsrüge) setzten sich ausschließlich mit der „Umsatzsteuerfrage“ auseinander. Zu den übrigen im zweiten Rechtsgang strittigen Fragen finden sich keine Argumente. Lediglich als „ergänzende Anmerkung“ verwies der Beklagte auf seine im zweiten Rechtsgang erhobene Berufung und darauf, dass er seine dortige tatsächliche und rechtliche Argumentation aufrecht halte, weshalb die übrigen Streitpunkte (abseits von der Umsatzsteuerfrage) nicht abschließend erledigt seien. Der Beklagte werde auch nicht zögern, die vom Berufungsgericht im zweiten Rechtsgang falsch gelösten Rechtsfragen „im Fall des Falles in einer Revision aufzuzeigen und sie im Amtshaftungsverfahren geltend zu machen“.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und ließ die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zu. Thema der Berufungsentscheidung waren ausschließlich die in der Berufung zur Umsatzsteuer aufgeworfenen Fragen.
In seiner dagegen erhobenen außerordentlichen Revision führt der Beklagte ausdrücklich aus, „dass die Problematik der Umsatzsteuerverrechnung (hier) nicht mehr aufgegriffen (wird)“. Thema des Rechtsmittels sind die behaupteten Gewährleistungsansprüche, die Frage der Fälligkeit des Werklohns und die in diesem Zusammenhang behaupteten Verfahrensmängel des Aufhebungsbeschlusses im zweiten Rechtsgang. Damit spricht der Beklagte keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung an.
1. Das Berufungsgericht hat bereits im zweiten Rechtsgang die behaupteten Sachmängel und die damit aufgeworfene Frage der Fälligkeit des Werklohnanspruchs bejaht und diese Fragen abschließend erledigt. Im dritten Rechtsgang hat das Erstgericht diese Beurteilung des Berufungsgerichts pflichtgemäß übernommen. Die Klägerin machte die Gewährleistungsansprüche und die Frage der Fälligkeit nicht zum Gegenstand der Berufung.
2. Das Anfechtungsrecht des Beklagten erstreckt sich zwar auf den dritten Rechtsgang, weil gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts im zweiten Rechtsgang der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nicht für zulässig erklärt wurde. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs hätte der Beklagte sich diese Anfechtungsmöglichkeit allerdings durchgehend wahren und die nun (wieder) geltend gemachten Fragen zur Gewährleistung und zur Fälligkeit daher auch zum Gegenstand seiner Berufung im zweiten Rechtsgang machen müssen. Nur durch das durchgängige Aufrechterhalten der entsprechenden Einwände im dritten Rechtsgang können die vom Berufungsgericht im zweiten Rechtsgang erledigten Streitpunkte letztlich auch an das Höchstgericht herangetragen werden (8 Ob 38/17x mwN).
3. Das hat der Beklagte nicht getan. Eine derartige Geltendmachung liegt auch nicht im bloßen Hinweis seiner Berufung, er halte die Argumente einer früheren Berufung aufrecht. Mit der bloßen Verweisung des Rechtsmittelwerbers auf seine Ausführungen in einem Schriftsatz wird ein Rechtsmittel nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0007029).
4. Mangels Ausführungen zur Gewährleistung und zur Fälligkeit hat sich der Beklagte damit seines Anfechtungsrechts zu diesen Fragen begeben. Die entsprechenden Einwände scheiden aus dem Rechtsmittelverfahren aus. Ein Aufgreifen im weiteren Verfahren ist nicht mehr möglich (RS0131587,
8 Ob 38/17x).
5. Dem Beklagten gelingt es damit mit seinen Ausführungen nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Die Revision war daher zurückzuweisen.
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