13Os62/19w – OGH Entscheidung

Zu den Nichtigkeitsbeschwerden:

Nach dem Urteilssachverhalt (US 9 ff, 12 f und 16 f) wurden die im Spruch angeführten Mengen an Delta 9 THC von den Beschwerdeführern jeweils – mit auf das betreffende Suchtgiftquantum gerichtetem Additionswillen – in einer Vielzahl von (solcherart im Rahmen einer tatbestandlichen Handlungseinheit gesetzten) Angriffen ein- und ausgeführt (A 1) sowie überlassen (A 2, B und D). Diese Mengen entsprechen rechtlich gesehen dem 260-Fachen (A 1), dem 255 Fachen (A 2), dem 182 Fachen (B) und dem 30 Fachen (D) der für diesen Wirkstoff festgelegten Grenzmenge.

Der Entfall einzelner (jeweils auf Teilmengen davon bezogener) Ausführungshandlungen jener tatbestandlichen Handlungseinheiten wäre für die Subsumtionsfrage nur insoweit bedeutsam, als dadurch das (jeweils) insgesamt tatverfangene Suchtgiftquantum nicht einmal mehr – wie zur Tatbestandsverwirklichung nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG erforderlich – das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (also 500 Gramm Delta-9-THC) überschreiten würde (vgl RIS Justiz RS0127374).

Indem die Beschwerde des A***** (Z 5 vierter Fall) bloß die Urteilskonstatierungen zur (im Rechtsmittel als „Suchtgiftmenge“ bezeichneten) Quantität des von diesem überlassenen Cannabiskrauts (B) bekämpft, ohne den Bezug zu einer (solcherart) entscheidenden Tatsache deutlich und bestimmt (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO) herzustellen, verlässt sie den Anfechtungsrahmen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 391).

Die Mängelrüge des E***** (Z 5 zweiter, vierter und fünfter Fall) strebt eine Reduktion des tatverfangenen Cannabiskrauts auf (zu A 1) 10.000 Gramm und (zu A 2) 9.000 Gramm an. Auf Basis der (weiteren) Urteilsprämisse, dessen Gehalt an Delta-9-THC habe (jeweils) „über 10 %“ betragen (US 10 f), würde dies nichts am (jeweiligen) Überschreiten des Fünfundzwanzigfachen der Grenzmenge ändern. Soweit die Rüge diese Feststellung (zum Wirkstoffgehalt) durch eigenständige Interpretation eines (vom Erstgericht berücksichtigten – US 33 f) Sachverständigengutachtens bezweifelt und – darauf aufbauend – die Qualifikationsgrenze jeweils unterschreitende (Gesamt-)Mengen behauptet, verliert sie sich in einem Angriff auf die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld. Sie erweist sich damit – insgesamt – als nicht an der Verfahrensordnung orientiert.

Aussagen zu einem (übrigens faktisch unmöglichen) „Import“ von 52.000 Gramm Cannabiskraut „von Tschechien nach Prag“ hat das Erstgericht gar nicht getroffen. Dagegen gerichtete Einwände (Z 5 vierter Fall) gehen schon deshalb ins Leere.

Mit Mängelrüge (Z 5 zweiter und fünfter Fall) bekämpft Au***** die Feststellung, das zu Schuldspruch D überlassene Cannabiskraut habe 10 % (somit 600 Gramm) an Delta-9-THC enthalten (US 16). Stattdessen wäre von demselben Reinsubstanzgehalt an THCA mit der Konsequenz auszugehen gewesen, dass (bloß) das Fünfzehnfache (vgl § 28a Abs 2 Z 3 SMG) der für diesen Wirkstoff festgelegten Grenzmenge (zwar erreicht, aber) nicht überschritten worden wäre.

Das – aus Beschwerdesicht gegen die angefochtene Feststellung sprechende – (bereits erwähnte) Sachverständigengutachten hat das Erstgericht gar wohl erwogen (US 33 f). Dass es daraus nicht die vom Beschwerdeführer gewünschten Schlüsse zog, begründet weder Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) noch Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall). Mit der Kritik, das Urteil bezeichne eine Gutachtensaussage zu Unrecht als „logisch schlüssig“ (US 33), wird inhaltlich die Überzeugungskraft der – nach ihrer Erörterung in der Hauptverhandlung (ON 90 S 27 ff) jedoch keineswegs im Sinn des § 127 Abs 3 StPO bemängelten – Expertise bezweifelt. Ein formaler Mangel (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO) der darauf gestützten Urteilsbegründung wird solcherart nicht behauptet (RIS Justiz RS0097433, RS0099508).

Zur (Gesamt )Menge des von Au***** überlassenen Cannabiskrauts (D) ging das Schöffengericht davon aus (US 16 iVm US 12 f), dass es sich dabei um 6.000 Gramm (600 Gramm Delta-9-THC) handelte, welche E***** vom September 2017 bis Ende November 2017 in mehreren Angriffen dem A***** nach G***** geliefert hatte (Teil des Schuldspruchs A 2). Aufzeichnungen des Busunternehmens „Fl*****“ über Fahrten des E***** nach G***** ließ das Erstgericht bei der Begründung dieser Feststellungen – entgegen der eine Herabsetzung auf 4.000 Gramm (400 Gramm Delta-9-THC) anstrebenden Rüge (Z 5 zweiter Fall) – keineswegs unberücksichtigt; es leitete sie vielmehr (unter anderem) gerade daraus ab (US 31 iVm US 24 f). Einzelheiten der Verantwortung des E***** wiederum bedurften schon deshalb keiner gesonderten Erörterung, weil ihr die Tatrichter – insgesamt – nicht folgten (US 22 f; RIS Justiz RS0098642 [T1]) .

Im Übrigen stützte das Schöffengericht die den Schuldspruch D des Au***** tragenden Feststellungen (US 16 f) vor allem auf Angaben des Mitangeklagten Peter F***** (US 30 f). Indem die Rüge ihrer Ansicht nach gegen diese Konstatierungen sprechende, sonstige Verfahrensergebnisse als „ungewürdigt übergangen“ (Z 5 zweiter Fall) bezeichnet, ohne an der Gesamtheit der diesbezüglichen Entscheidungsgründe Maß zu nehmen, verfehlt sie die prozessförmige Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS Justiz RS0119370).

Die weitgehend wortgleich ausgeführten, Feststellungen zur „Wirkstoffart und -menge“ sowie zum darauf bezogenen Vorsatz des jeweiligen Beschwerdeführers vermissenden Rechtsrügen (Z 9 lit a) des E***** und des Au***** negieren prozessordnungswidrig (RIS Justiz RS0099810) die genau dazu getroffenen (teils zuvor mit Mängelrüge erfolglos bekämpften, eingangs referierten) Urteilskonstatierungen (US 9 ff, 16 f und 19).

Gleiches gilt für das Vorbringen der Subsumtionsrüge (Z 10) des Au*****, die urteilsfremd vermeint, das Erstgericht hätte eine „Feststellung der Reinsubstanz im Tatzeitpunkt“ „zur objektiven Tatseite nicht treffen“ wollen.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Hinzugefügt sei (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO): Nach dem Urteilssachverhalt (US 13) umfasst der (A***** betreffende) Schuldspruch B sukzessive Verkäufe jeweils für sich die Grenzmenge nicht übersteigender Suchtgiftmengen im Rahmen einer – nur infolge Zusammenrechnung die Überschreitung (insgesamt eines Fünfundzwanzigfachen) der Grenzmenge erreichenden – tatbestandlichen Handlungseinheit, also bloß einer Tat (und nicht „mehr als zwei“ Taten). Damit bleibt die (rechtliche) Annahme der Absicht dieses Angeklagten, sich durch die wiederkehrende Begehung von Taten nach § 28a Abs 1 SMG ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, ohne Sachverhaltsbezug (zur in Abkehr von früherer Rechtsprechung verneinten rechtlichen Möglichkeit mehrfacher Verwirklichung jenes Tatbestands auf die festgestellte [Begehungs ]Weise siehe 12 Os 21/17f [verst Senat], RIS Justiz RS0131856; jüngst insbesondere 13 Os 55/19s). Die Unterstellung dieser (einen) Tat nach § 28a Abs 2 Z 1 SMG ist demnach verfehlt (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO). Angesichts der zutreffend auf Basis des § 28a Abs 4 Z 3 SMG vorgenommenen Strafrahmenbildung sowie des Umstands, dass sich die fehlerhafte Subsumtion bei der Strafbemessung nicht zum Nachteil des Genannten ausgewirkt hat (vgl US 38), sah sich der Oberste Gerichtshof jedoch nicht zu amtswegigem Vorgehen veranlasst.

Die Entscheidung über die Berufungen sowie die (implizite) Beschwerde kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§§ 285i, 498 Abs 3 letzter Satz StPO). Dabei besteht hinsichtlich des aufgezeigten Rechtsfehlers keine (dem Angeklagten A***** zum Nachteil gereichende) Bindung an den Ausspruch des Schöffengerichts über das anzuwendende Strafgesetz (RIS Justiz RS0118870).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.