Der Oberste Gerichtshof hat am 8. Oktober 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Dr. Michel Kwapinski und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Sysel als Schriftführer in der Strafsache gegen Dr. Harald W***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 3 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Dr. W***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 1. August 2018, GZ 121 Hv 19/16z 857, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten Dr. W***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen – auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Freisprüche dieses Angeklagten und des Angeklagten Dr. Hans Martin G***** enthaltenden – Urteil wurde Dr. Harald W***** des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 3 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.
Danach hat er in Wien als Prokurist der S***** (SA*****) die ihm durch Rechtsgeschäft (Dienstvertrag) eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen und die SA***** zu verpflichten, durch das Unterfertigen eines „Scheinvertrags“, dem keine tatsächlichen Leistungen gegenüberstanden, wissentlich missbraucht und dadurch dieser einen 300.000 Euro mehrfach übersteigenden Schaden in der Höhe von 1.044.583 Euro zugefügt, womit er in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstieß, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen, und zwar [A 4] hinsichtlich der I***** (I*****) am 28. März 2006 durch Unterfertigung des „Scheinvertrags“ Agency Agreement sowie eines Sideletters, wobei er mit dem Vorsatz handelte, dass aufgrund des Vertrags von der I***** Rechnungen in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag gelegt und von der SA***** bezahlt werden.
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.
Nach Relevanz zusammengefasst stellte das Erstgericht folgenden Sachverhalt fest:
Die Angeklagten Dr. W*****, zum maßgeblichen Zeitpunkt Prokurist der SA*****, und Dr. G***** hatten 2006 das Pouvoir, Verträge sowohl mit Kunden als auch mit Beratern (Business Consultants) abzuschließen, deren Rechnungen abzuzeichnen und, wenn es auch nicht ihre primäre Aufgabe war, diese letztlich zur Zahlung freizugeben. Beide Angeklagte hatten die durch Rechtsgeschäft, nämlich durch ihre Dienstverträge, eingeräumte Befugnis, über das Vermögen der SA***** zu verfügen und sie rechtsgeschäftlich zu verpflichten.
Die in der Telekommunikationsbranche tätige SA***** bediente sich in der Regel sogenannter Business Consultants, um – vor allem in Gebieten ohne eigene Niederlassungen wie Serbien und Bosnien – die Marktsituation zu erforschen, Kontakte herzustellen und Ausschreibungen zu erlangen, die ihr letztlich zu einem Geschäft verhelfen konnten, wobei bereits in der Kalkulation des jeweiligen Projekts bis zu 10 % der Vertragssumme als Honorar für die Berater berücksichtigt waren. Die Entlohnung erfolgte, sobald der Kunde die SA***** bezahlt hatte, ohne dass der Consultant seine Leistungen offen zu legen hatte. Mitarbeiter der SA***** durften nie derartige Bezahlungen erhalten.
Mit Rundschreiben vom 29. Mai 2005 wurden – gegenüber den Jahren davor – für solche Vertragsabschlüsse verschärfte Richtlinien (Business Consultant Guidelines) verlautbart, die beinhalteten, dass gerade im Umgang mit vertriebsbezogenen Beratern sichergestellt sein musste, dass keine „rechtlich fragwürdigen“ Vereinbarungen getroffen werden. Diese am 4. Oktober 2005 bei der SA***** in Kraft gesetzten internen Vorschriften waren den Angeklagten bekannt. Ab diesem Zeitpunkt waren Erfolgshonorare als Vergütung für Berater grundsätzlich unzulässig geworden. Nach den neuen Richtlinien war durch genaue Spezifizierung der Leistungen zu dokumentieren, dass die S*****-Zahlungen dazu in einem angemessenen Verhältnis standen. Der Berater hatte ab diesem Zeitpunkt schriftlich dokumentierte Leistungsnachweise über seine gesamte Tätigkeit zu erbringen. Überdies waren Beraterverträge nunmehr vom zuständigen Compliance Officer zu unterschreiben.
Daneben bestand im Konzern allerdings die Möglichkeit, aufgrund einer anderen Vertragsform, nämlich eines sogenannten Agency Agreements, Agenten zu beschäftigen und ohne Leistungsverzeichnis auf Erfolgshonorarbasis zu entlohnen. Durch Abschluss eines derartigen Agency Agreements konnte daher unter anderem das Erfordernis eines Leistungsverzeichnisses umgangen werden.
Der Erstangeklagte fasste den Plan – vor einer beruflichen Veränderung innerhalb des Konzerns – sich unberechtigt und unbemerkt eine persönliche „Belohnung“ mit Hilfe seines Freundes (des zwischenzeitig verstorbenen) Dr. K***** zukommen zu lassen. Dieser verfügte als Lobbyist über ein großes Netzwerk und hatte bereits zuvor vor allem der SAG*****, aber auch der SA***** zu zahlreichen Geschäftsabschlüssen verholfen, wofür er durch Zwischenschaltung insbesondere zypriotischer Gesellschaften Beraterhonorare ausbezahlt erhalten hatte. Dr. K***** war der wirtschaftlich Berechtigte etwa der C***** Limited, A***** Business Services Ltd und der I***** Business Services Ltd. Der wirtschaftliche Hintergrund, nämlich dass all diese Beratungsgesellschaften in Wahrheit Dr. K***** zuzuordnen waren, wurde verschleiert.
Am 28. März 2006 unterfertigte Dr. W***** – in Umsetzung des mit Dr. K***** entwickelten Plans – für die SA***** in scheinbarem Konnex mit einem tatsächlichen Projekt („*****“) ein Agency Agreement (ON 455 S 25) samt Sideletter (ON 455 S 51) mit dem zypriotischen Business Consultant I*****. Dieses hatte vordergründig eine Kooperation hinsichtlich Marketing und Verkauf von „contractual products“, die in einem Annex aufgelistet sein sollten, zum Inhalt. Es bestand zwar ein von Dr. G***** paraphiertes Dokument mit dem Titel Annex 1, worin jedoch keinerlei Produkte und keine zu erbringende Leistung aufgelistet war.
Der Vertrag selbst wurde entgegen den internen Regeln nicht vom Compliance Officer gegengezeichnet. Überdies verstieß Dr. W***** durch den Abschluss des Agency Agreements bewusst gegen die interne Neuregelung des Erfordernisses eines Leistungsverzeichnisses bei Beraterverträgen. Die Provision war in diesem Fall an den Business Consultant zu bezahlen, auch wenn der Kunde noch nicht bezahlt hatte, dh SA***** war jedenfalls zu im Sideletter genannten Terminen unabhängig von Gegenleistungen unmittelbar zur Zahlung eines ebenso im Sideletter als Prozentsatz der Auftragssumme spezifizierten Betrages verpflichtet.
Zwischen dem Erstangeklagten und Dr. K***** war zum Agency Agreement vereinbart worden, das von SA***** an die I***** überwiesene Geld dem Erstangeklagten zukommen zu lassen. Durch die Unterfertigung des Agreements vom 28. März 2006 samt Sideletter mit der I***** wurde die SA***** unmittelbar am Vermögen geschädigt, weil diesem Vertrag, den der Erstangeklagte für die SA***** unter wissentlichem Missbrauch seiner Befugnis, diese zu verpflichten und über deren Vermögen zu verfügen, unterfertigte, keine Leistung zugrunde liegen sollte und die numerisch bereits feststehende Zahlungsverpflichtung – ohne das sonst übliche Zuwarten auf einen Zahlungseingang – sogleich entstand.
Am 3. Juli und 4. September 2006 erfolgten die vereinbarten Zahlungen der I***** an den Erstangeklagten auf das Konto der diesem zuzurechnenden Privatstiftung V***** in Panama.
Der Behandlung der Verfahrensrüge (Z 4) ist voranzustellen:
Für das Vorbringen aus § 281 Abs 1 Z 4 StPO gilt ein spezifisches Neuerungsverbot: Jedes von dem in der Hauptverhandlung gestellten Antrag (der den Maßstab der Berechtigung der Rüge bildet) abweichende oder ergänzende Vorbringen im Rechtsmittel ist unbeachtlich (RIS Justiz RS0099618, RS0099117; Ratz , WK StPO § 281 Rz 325). Es wird im Folgenden daher nur soweit auf das jeweilige Beschwerdevorbringen eingegangen, als es nicht über das Antragsvorbringen in der Hauptverhandlung hinausgeht.
Gemäß § 55 Abs 1 StPO sind im Antrag Beweisthema, Beweismittel und jene Informationen, die für die Durchführung der Beweisaufnahme erforderlich sind, zu bezeichnen. Soweit dies nicht offensichtlich ist, ist zu begründen, weswegen das Beweismittel geeignet sein könnte, das Beweisthema zu klären (zweiter Satz leg cit).
Gemäß § 55 Abs 2 erster Satz StPO sind unzulässige, unverwertbare und unmögliche Beweise nicht aufzunehmen.
Gemäß § 55 Abs 2 zweiter Satz StPO darf eine beantragte Beweisaufnahme unterbleiben, wenn das Beweisthema offenkundig oder für die Beurteilung des Tatverdachts ohne Bedeutung ist (Z 1), das beantragte Beweismittel nicht geeignet ist, eine erhebliche Tatsache zu beweisen (Z 2), oder das Beweisthema als erwiesen gelten kann (Z 3).
Von einem (im Stadium der Hauptverhandlung unzulässigen – RIS Justiz RS0118123, RS0097230) Erkundungsbeweis wird gesprochen, wenn nicht ersichtlich ist bzw vom Antragsteller nicht dargelegt wird, warum die beantragte Beweisaufnahme das behauptete Ergebnis erwarten lasse. In Frage steht also die Tauglichkeit des Beweismittels im Verhältnis zum Beweisthema (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 330).
Bei der Erheblichkeit einer zu beweisenden Tatsache geht es um die Frage, inwiefern der unter Beweis zu stellende Umstand mit Blick auf die dem Gericht im Antragszeitpunkt bereits vorliegenden Beweisergebnisse in der Lage ist, die zur Feststellung entscheidender – also für Schuldspruch oder Subsumtion relevanter – Tatsachen anzustellende Beweiswürdigung maßgeblich zu beeinflussen (RIS Justiz RS0099523, RS0116987, RS0118319); anders ausgedrückt muss in diesem Umfang bei Anlegung eines realitätsbezogenen Maßstabs stets eine erfolgversprechende Bereicherung der zur Wahrheitsfindung führenden Prämissen zu erwarten sein (RIS Justiz RS0107445). Die Frage der Erheblichkeit betrifft demnach das Verhältnis zwischen Beweisthema und Schuld bzw Subsumtionsfrage.
Sieht der Gerichtshof das im Antrag bezeichnete Thema ohnehin als erwiesen bzw ausreichend klargestellt an, brauchen weitere Beweise dazu nicht aufgenommen werden (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 341, 342).
Ist die Tauglichkeit der Beweisführung oder der Konnex zum Verfahrenszweck nicht ohne Weiteres erkennbar, ist der Antragsteller zu weiterem diesbezüglichen Vorbringen verhalten ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 328).
Der Zeugenbeweis erfolgt in Ansehung in der Vergangenheit gelegener sinnlicher Wahrnehmungen von Tatsachen. Auf subjektive Meinungen, Ansichten, Wertungen, Schlussfolgerungen, rechtliche Beurteilungen oder ähnliche intellektuelle Vorgänge abzielende Beweisanträge können daher grundsätzlich nicht erfolgversprechend sein, sondern allenfalls die ihnen zugrunde liegenden tatsächlichen Prämissen (RIS Justiz RS0097540, RS0097545).
Die Beweisanträge der Verteidigung, deren Abweisung gerügt wird, bezogen sich – der (die Antragsvorbringen zusammenfassenden) Nichtigkeitsbeschwerde wortgetreu folgend – auf folgende Themenkreise (die in der Beschwerde angeführte nummerische Bezeichnung wurde übernommen):
1./ und 2./: „Den im Anklagetenor aufgezählten Verträgen und Rechnungen und Zahlungen liegen jeweils tatsächlich durchgeführte Projekte der SA***** zugrunde; Zahlungen von SA***** an BC [business consultants] wurden erst nach Erhalt von Zahlungen des Kunden an SA***** geleistet (mit Beschreibung des Inhalts der Projekt-Unterlagen und deren Aufbewahrung)“
3./: „Notwendigkeit von Beratern“:
4./: „Der Angeklagte war immer nur in kaufmännischer Funktion tätig und dies mit Verantwortung für den Bereich Mobilfunk und in Projekte für den Festnetzbereich nicht eingebunden.“
5./: „Angeklagter durfte nur nach Genehmigung Vertriebstechniker Überweisungen freigeben, Handzeichen keine Genehmigung. Einhaltung der internen Vorschriften wurde geprüft, insbesondere in Export Abteilung.“
6./: „Wer welche Überweisungen veranlasst hat und auf welchem Weg sie konkret an SA***** verrechnet worden sind.“
7./: „Überweisungen an RA Sch***** und RA Se***** belegen, dass K***** die an ihn überwiesenen Beträge als von ihm, für sich selbst oder für Dritte verdient betrachtete und für sich oder für Dritte veranlagte.“
8./: „SAG***** entschied über die Guthaben auf den Treuhandkonten immer durch befugte Personen; alle von den Treuhandkonten weitergeleiteten Beträge standen nicht mehr SAG***** zu, sondern dem jeweiligen Zahlungsempfänger.“
9./: „Zahlungsflüsse C***** und Schlussfolgerungen daraus, Guthaben der Sh***** waren von K***** allenfalls für Dritte verdient.“
10./: „Zahlungsflüsse an I*****, Verwendung der Zahlungen durch K***** gleich wie bei angeklagten Vorgängen, Barzahlungen an Berater.“
11./: „Situation Serbien nach Auflösung BC Vertrag mit C*****, Sc***** sucht Berater aus, Marktverlust mit Projekt ***** verhindert, Angeklagter nicht eingebunden, kennt Ki***** und M***** nicht.“
12./: „Zahlungen der SAG***** nicht an SA***** weiter verrechnet.“
13./: „Zahlungsflüsse Zypern-Liechtenstein-Zypern zeigen, dass K***** Business Consultants in Asien mit Banküberweisungen bezahlte, während er die für SA***** in Osteuropa tätigen Business Consultants entweder über Eastern Market oder bar bezahlte.“
14./: „K***** verwendete das Konto der Sh***** bei LGT um Beträge in Wertpapieren und Festgeld zu veranlagen, die er noch nicht auszahlen musste, und um Barauszahlungen zu finanzieren, die er selbst vornahm; im Unterschied dazu veranlagte er das bereits verdiente Geld in einer der von ihm gegründeten Stiftungen, was der damals üblichen Praxis entsprach, Gelder über Kapitalgesellschaften zu vereinnahmen, das bereits verdiente Geld aber zur Dotierung von Stiftungen zu verwenden.“
15./: „K***** zahlte im Zeitraum Juli bis September 2006 Business Consultants, denen er Geld schuldete, bar aus und behob die dafür benötigten Geldbeträge von dem Konto der Sh***** bei LGT. Diese Vorgehensweise war 2006 üblich, wenn Personen für Vertriebsunterstützung in Südosteuropa bezahlt werden mussten.“
16./: „Zahlungsflüsse von Sp***** in US Dollar und EURO zeigen welche Gesellschaften und welche Konten welche Funktionen für K***** erfüllten.“
17./: „Othmar W***** konnte im wirtschaftlichen Umfeld der damaligen sozialistischen Staaten Osteuropas innerhalb kurzer Zeit erhebliche Ansprüche aus Provisionen und Beteiligungen zu erwirtschaften.“
ad 1./ (ON 613 S 62): Dass die Verträge, Rechnungen und Zahlungen mit tatsächlich durchgeführten Projekten korrespondieren, wurde vom Gericht angenommen (US 19, 142 – § 55 Abs 2 Z 3 StPO); wieso den Unterlagen entnommen werden könnte, dass ein Vertrag nicht bloß – wie vom Gericht zum Schuldspruch angenommen – zum Schein Bezug auf ein reales Geschäft nimmt, ist nicht zu erkennen (§ 55 Abs 2 Z 2 StPO).
ad 2./ (ON 770 S 65): Der Antrag, die SA***** mit der Bekanntgabe zu beauftragen, wo nicht an N***** Networks übergebene Projektordner archiviert und Unterlagen der Vertriebstechniker aufbewahrt worden sind sowie welche Berichte, Protokolle und Auswertungen über (anklagerelevante) Projekte noch vorhanden sind und weiters auf Beischaffung dieser Unterlagen (insbesonders des Contract on Supply of Mobile Equipment mit der Te*****) von der SA***** bzw von der N***** Österreich GmbH (ON 770 S 65) verfiel – mangels, nach Antragsabweisung (ON 805 S 33) vom Beschwerdeführer auch nicht nachgetragenem – Beweisthema zutreffend der Abweisung (§ 55 Abs 2 Z 1 StPO; vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 316).
ad 3./ (ON 770 S 66): Von der prinzipiellen Notwendigkeit der Beiziehung von Beratern ging das Gericht ohnedies aus (US 15, 144 – § 55 Abs 2 Z 3 StPO).
ad 4./ (ON 853 S 23 f): Die Funktion des Beschwerdeführers wurde antragskonform vom Gericht festgestellt (US 13 ff, 141 – § 55 Abs 2 Z 3 StPO), sodass eine – über die ohnedies erfolgte Verlesung (ON 856 S 22) von vorgelegten Urkunden hinausgehende – diesbezügliche Beweisführung entbehrlich war (vgl auch US 141).
ad 5./ (ON 853 S 25 f): Die SA***** stellte bereits alle vorhandenen Unterlagen zur Verfügung, sodass sich die Beischaffung weiterer Unterlagen als unmöglich erwies (§ 55 Abs 2 dritter Fall StPO; vgl ON 856 S 23 und US 141). Das Beweisthema betreffend die Paraphierung einzelner Rechnungen wurde vom Gericht ebenso als erwiesen angenommen (US 141 – § 55 Abs 2 Z 3 StPO) wie der Umstand, dass die Prüfungsprotokolle und berichte betreffend die Rechnungsfreigaben unauffällig waren und daher für das Strafverfahren relevante Auffälligkeiten daraus nicht hervorgehen (US 142 – § 55 Abs 2 Z 2 und Z 3 StPO).
ad 6./ (ON 853 S 26): Auch zu diesem – überdies augenfällig auf Erkundung gerichteten – Antrag gilt, dass entsprechende Unterlagen von der SA***** nicht vorgelegt werden konnten, sodass sich die Durchführung des Beweises als unmöglich erwies (§ 55 Abs 2 dritter Fall StPO).
ad 7./ und 8./ (ON 853 S 31 ff): Die nicht auf den Sachverhalt des Schuldspruchs abzielenden Beweisanträge wurden zu Recht abgewiesen, weil Vorgänge bei der S*****G Deutschland nicht verfahrensgegenständlich sind. Nach Abweisung der Beweisanträge hätte der Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt, deren Relevanz für das gegenständliche Verfahren darzulegen (neuerlich Ratz , WK StPO § 281 Rz 316).
Das Gericht ging ohnehin davon aus (§ 55 Abs 2 Z 3 StPO; vgl US 143), dass die von S***** überwiesenen Gelder für Business Consultants, nicht aber für Angestellte der SA***** bezahlt wurden.
ad 9./ (ON 853 S 34 f): Wie aus den beantragten Beweismitteln erweislich sein sollte, dass – zumal, wie das Gericht ausführte, die Honorare der Business Consultants kalkuliert waren (vgl ON 856 S 25) – die Guthaben der Sh***** von „K*****, allenfalls für Dritte“, verdient worden seien, lässt der – Erkundung („allenfalls“) anstrebende – Beweisantrag offen (§ 55 Abs 2 Z 2 StPO); dass die C***** der SA***** nicht als „schwarze Kasse“ diente (vgl Antrag ON 853 S 34), erachtete das Gericht als erwiesen (vgl US 143).
ad 10./ (ON 853 S 36 f): Wieso – entgegen der zutreffenden Argumentation des Erstgerichts (ON 856 S 25f) – zwingende Rückschlüsse von anderen – insbesondere die S*****G Deutschland betreffenden – Geschäftsfällen („Handlungsmuster“ – ON 853 S 37) auf den vom Schuldspruch erfassten Fall gezogen werden könnten, legt der Beweisantrag nicht dar. Er verfiel daher ohne Verletzung von Verteidigungsrechten der Abweisung.
Weshalb es eines Sachverständigengutachtens bedürfte, um Vorgänge chronologisch darzustellen, bleibt unerfindlich.
Wie die Zeugen Joachim H***** und Stephanus Ma***** zu Vorgängen der Geschäftsbeziehungen der SA***** Aussagen treffen können sollten, ist – zumal Geschäftsfälle der S*****G Deutschland nicht schuldspruchrelevant sind – ebenfalls nicht nachvollziehbar (§ 55 Abs 2 Z 2 StPO; vgl auch US 144).
Auf das Vorbringen zu den Beweisanträgen, denen ohnedies entsprochen wurde, ist nicht einzugehen.
ad 11./ (ON 853 S 38 f): Die Situation in Serbien nach dem letzten Krieg ist notorisch. Dass zum Projekt ***** eine entsprechende Dokumentation stattgefunden hat, hat das Gericht ohnedies angenommen (US 145 – § 55 Abs 2 Z 3 StPO); wie daraus Rückschlüsse gezogen werden könnten, ob es sich bei den schuldspruchrelevanten Verträgen um „Scheinverträge“ handelt, hat der Antrag ebenso wenig dargelegt wie weshalb der Zeuge H***** – zumal dieser laut seiner in der Hauptverhandlung erörterten Aussage (vgl ON 856 S 8) seit 1. September 2003 nicht mehr bei S***** beschäftigt gewesen sein soll (vgl ON 856 S 26, US 144) – diesbezügliche Aussagen treffen können sollte (§ 55 Abs 2 Z 2 StPO). Auch von Projekterörterungen mit der S*****G Deutschland ging das Gericht aus, sodass die Ausforschung und Vernehmung des Zeugen P***** zu diesem Beweisthema nicht erforderlich war (US 144 – § 55 Abs 2 Z 3 StPO).
ad 12./ (ON 853 S 40 f): Über die ohnedies bereits vorgelegten Unterlagen hinaus war es dem Gericht nicht möglich, von der SA***** weiteres Beweismaterial zu erlangen, weil diese bereits sämtliche noch vorhandenen Geschäftsunterlagen dem Gericht übermittelt hatte. Demnach erwies sich auch die Durchführung dieses Beweisantrags als unmöglich (§ 55 Abs 2 dritter Fall StPO).
Ad 13./ (ON 853 S 42): Die Relevanz dieses Beweisthemas ist nicht nachvollziehbar und wurde vom Beschwerdeführer nicht dargelegt, sodass auch dieser Beweisantrag nichtigkeitsfrei abgewiesen werden konnte (§ 55 Abs 2 Z 2 StPO). Von erfolgten Barauszahlungen ging das Gericht ohnehin aus (§ 55 Abs 2 Z 3 StPO; ON 856 S 28, US 146 f).
ad 14./ (ON 853 S 42): Eine „übliche Praxis“ der Veranlagung von Geldern wurde vom Gericht zugestanden (§ 55 Abs 2 Z 3 StPO; ON 856 S 28), jedoch zutreffend als nicht entscheidungsrelevant erachtet (US 147). Welche Rückschlüsse sich aus den Zu- und Abflüssen auf den Konten ergäben und wie der Sachverständige über die Kontobewegungen hinausgehende Schlüsse ziehen könnte, stellte der Beweisantrag nicht dar (§ 55 Abs 2 Z 2 StPO).
ad 15./ (ON 853 S 43): Die Prämissen dieses Beweisantrags zu begründen blieb der Beschwerdeführer schuldig und erschöpft sich dieser Antrag in bloßen Behauptungen. Rückschlüsse von allgemeinen Informationen („Gutachten über die Praxis der Bezahlung von Beratern […] insbesondere bei Verwendung von Sitzgesellschaften in Zypern und Liechtenstein“) auf die konkret urteilsrelevanten Geschäfte können nicht gezogen werden (§ 55 Abs 2 Z 2 StPO).
ad 16./ (ON 853 S 43 f): Die erfolgten Kontobewegungen sind aktenkundig (ON 224) und wurden dargetan (§ 252 Abs 2a StPO). Wie aus dem rein spekulativen Vorbringen die behaupteten Rückschlüsse gezogen werden könnten begründete der Antrag ebensowenig wie deren Relevanz für das Beweisverfahren, sodass er zutreffend abgewiesen wurde (§ 55 Abs 2 Z 1 und 2 StPO; vgl auch US 148).
ad 17./ (ON 853 S 454 f): Auch zu diesem Beweisantrag gilt – wie bereits zu 15./ ausgeführt –, dass ein Rückschluss aus einem allgemeinen Gutachten („ob […] erwirtschaften konnte“, „ob es möglich ist“) auf konkrete urteilsgegenständliche Vorgänge nicht gezogen werden kann (§ 55 Abs 2 Z 2 StPO) und es die Aufgabe des Gerichts ist, im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 258 StPO) den konkreten Sachverhalt zu beurteilen (vgl auch ON 856 S 29, US 148 f).
Der Erledigung der Mängelrüge sei vorangestellt:
Nach ständiger Rechtsprechung liegt der Untreue Schaden (als „effektiver Verlust an Vermögenssubstanz“; zur dem „Vermögensnachteil“ iSd § 153 StGB idF vor BGBl I 2015/112 inhaltsgleichen Auslegung dieses Begriffs RIS Justiz RS0131815) in der Begehungsvariante der Vermehrung von Passiva (also des „Verpflichtens“) – regelmäßig (zu hier nicht vorliegenden Ausnahmen 13 Os 8/19d; RIS Justiz RS0105921) – bereits im Hinzutreten der betreffenden Verbindlichkeit (RIS Justiz RS0095618).
Eine solche ging der Beschwerdeführer – unter Zugrundelegung der Urteilsfeststellungen (insbesondere US 23 ff) – namens der SA***** (als deren Prokurist) bei Vertragsunterfertigung am 28. März 2006 ein. Die SA***** wurde nach dem übereinstimmenden Willen des Angeklagten als ihres Machthabers sowie des namens der I***** unterfertigenden Dr. K***** unmittelbar zur Zahlung des nach dem Sideletter betraglich feststehenden Betrags verpflichtet. Der nach § 153 Abs 1 StGB tatbestandsmäßige Schaden trat demgemäß – weil eine Gegenleistung aufgrund des übereinstimmenden Willens der Unterzeichnenden nicht zu erfolgen hatte – bereits mit dem Eingehen der einseitigen Verpflichtung der Machtgeberin im dem ihr nachteiligen Vertragsabschluss durch den Angeklagten ein. Daher ist ohne Belang, ob (auch) die nachfolgenden Geldüberweisungen vom Beschwerdeführer (oder über dessen Weisung) getätigt wurden. Ebenso wenig kommt es für die Beurteilung als Untreue darauf an, ob das betreffende Rechtsgeschäft (zivilrechtlich) ungültig oder anfechtbar ist (RIS Justiz RS0094787).
Die (demnach zutreffenden) Urteilsaussagen, wonach (bereits) durch die „untreue Handlung des Vertragsabschlusses mit der I***** der Schaden bei der SA***** eintrat“ (US 53), sind keine Feststellungen über (entscheidende) Tatsachen, sondern Teil der – für die Anfechtungsbefugnis im Übrigen bedeutungslosen (RIS Justiz RS0100877) – rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts. Soweit sich die Mängelrüge (nominell Z 5 dritter Fall) dagegen wendet, verfehlt sie daher den Bezugspunkt der unternommenen Anfechtung.
In seiner Unvollständigkeit reklamierenden Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) vermisst der Beschwerdeführer beweiswürdigende Erwägungen dazu, weshalb das Gericht den (anklagegegenständlichen) Sideletter zu ON 455 S 51 und nicht jenen zu ON 199 S 41 dem Schuldspruch zu Grunde legte. Dazu führt der Beschwerdeführer jedoch selbst – zutreffend (vgl zB den Beginn der Wirksamkeit mit 27. März 2006 oder die gestaffelten Zahlungsbedingungen) – aus, dass es sich im Ergebnis ohnedies um „zwei identische“ bzw „nahezu wortgleiche“ Urkunden handelt, die lediglich unterschiedliche Unterschriften tragen. Dem Gebot zu gedrängter Darstellung von Verfahrensergebnissen folgend, war das Gericht nicht verhalten, sämtliche Verfahrensergebnisse im Einzelnen zu erörtern und darauf zu untersuchen, wie weit sie für oder gegen diese oder jene Geschehensvariante sprechen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 428). Im Übrigen enthält jene Urkunde, auf die der Beschwerdeführer verweist (ON 199 S 41) und die er mit – im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen eigenen – beweiswürdigenden Erwägungen als „den richtigen Sideletter“ bezeichnet, entgegen jener, die das Erstgericht seinen Erwägungen zugrunde gelegt hat (ON 455 S 51) und die unbestritten die eigenhändige Unterschrift des Beschwerdeführers aufweist, nicht einmal den firmenmäßigen Stempel des Vertragspartners.
Nicht nachvollziehbar ist, weshalb das Gericht auf jenes Aussagendetail des Angeklagten Dr. G***** einzugehen gehabt hätte, wonach „Ki*****“ die Zahlung der Provision urgiert habe, weil dies den getroffenen Feststellungen, wonach es in Erfüllung der abgeschlossenen Scheinverträge zu Zahlungsflüssen gekommen sei, nicht entgegensteht. Die Korrespondenz vom 29./31. März 2006 (US 28) und die Aussage der Zeugin Mag. Brigitte E*****, wonach Geschäfte ohne Business Consultants für einen Weltkonzern nicht möglich seien (US 85), hat das Gericht nicht übergangen, wiewohl dies keine entscheidende Tatsache betrifft.
Die Aussage des Zeugen DI Dietmar Ap*****, er könne sich nicht erinnern, dass der Beschwerdeführer einen Berater vorgeschlagen habe, steht den getroffenen Feststellungen nicht entgegen, sodass das Gericht auf dieses Aussagedetail nicht einzugehen hatte.
Soweit der Beschwerdeführer kritisiert, dass aus den aktenkundigen Zahlungsflüssen und „in der Hauptverhandlung ausführlich dargelegten […] Zahlungsmustern“ auch andere Schlüsse als jene, die das Gericht gezogen hat, gezogen hätten werden können, verfehlt er prozesswidrig den Anfechtungsrahmen einer Mängelrüge (RIS Justiz RS0099455) und kritisiert nach Art einer Berufung wegen Schuld im Einzelrichterverfahren unzulässig die beweiswürdigenden Erwägungen des Kollegialgerichts.
Die Feststellungen, wonach es sich bei dem urteilsgegenständlichen Agency Agreement und dem Sideletter um Verträge ohne Gegenleistung handelte, der mit dem Kunden abgeschlossene Vertrag der SA***** jedoch tatsächlich erfüllt wurde, schließen einander nicht aus (Z 5 dritter Fall), weil das Gericht konstatierte, dass das Projekt ***** bloß genutzt wurde, um Geld ohne Gegenleistung zu beschaffen (US 23).
Mit dem Einwand, eine Feststellung widerspräche der (als solche keineswegs unter Nichtigkeitssanktion stehenden – RIS Justiz RS0116749) Begründung für die Abweisung eines Beweisantrags, wird ein Widerspruch in der Bedeutung der Z 5 dritter Fall nicht aufgezeigt (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 437).
Mit (neuerlichen) spekulativen Erwägungen zur Notwendigkeit von Beratern, deren Kosten und der Annahme einer unrealistischen Vertriebsspanne für den Fall, dass das Geschäft ohne Berater abgewickelt worden sei, zeigt der Beschwerdeführer keinen Widerspruch (Z 5 dritter Fall) auf, sondern richtet sich ausschließlich gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung, wonach die gegenständlichen Verträge bloß zum ausschließlichen Vorteil des Beschwerdeführers erstellt wurden. In welcher Höhe tatsächlich ein Gewinn erzielt wurde und ob (allenfalls anderwärtig) Berater bezahlt wurden, ist nicht entscheidungswesentlich.
Ebenfalls keine entscheidende Tatsache betrifft der genaue Zahlungsfluss von der SAG***** (für die SA***** – zum „Cashpooling“ s US 30) an die – unbestritten dem Beschwerdeführer zuzuordnende (erst im Juni 2006 gegründete [US 66], außer den „S*****zahlungen“ keine weiteren Eingänge aufweisende [US 70]) – Stiftung V*****, zumal aufgrund der über mehrere Stellen erfolgten Überweisungen in unterschiedlicher Höhe und der dadurch erfolgten Vermischung von Geldern ein – vom Gericht auch gar nicht angenommener – direkter Zahlungsfluss nicht vorliegen kann. Im Ergebnis kritisiert der Beschwerdeführer neuerlich lediglich die – im Übrigen ohnedies nicht tatbestandsmäßige – festgestellte unrechtmäßige Bereicherung des Beschwerdeführers als Folge des Abschlusses der Scheinverträge. Dass das Gericht beweiswürdigend eine „zeitliche und betragsmäßige enge Nähe“ (US 57) von Zahlungsflüssen angenommen hat, ist als Beurteilung einer von mehreren bloß erheblichen Tatsachen einer Mängelrüge nicht zugänglich ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 410).
Weshalb die Feststellungen, dass es keinen gemeinsamen Tatplan zwischen dem Angeklagten und dem Mitangeklagten Dr. G*****, wohl aber mit Dr. K***** gegeben habe, undeutlich (Z 5 erster Fall) sein sollten, ist nicht nachvollziehbar. Dass auch für das Projekt ***** Berater erforderlich waren, steht den Feststellungen, wonach den inkriminierten Zahlungen keine Gegenleistungen gegenüberstanden und sie nicht für die Bezahlung von Beratern Verwendung fanden, sondern letztlich der dem Beschwerdeführer zuzurechnenden Stiftung (auf Umwegen) überwiesen wurde, nicht entgegen.
Der Rechtsrüge voranzustellen ist, dass deren gesetzmäßige Ausführung das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung hat (RIS Justiz RS0099810). Eine Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, wenn sie eine im Urteil festgestellte Tatsache bestreitet, sich auf eine Tatsache stützt, die im Urteil nicht festgestellt ist oder wenn sie einen Umstand verschweigt, der im angefochtenen Urteil festgestellt ist (RIS Justiz RS0099025).
Weshalb das konstatierte Verhalten des Angeklagten – entgegen der (eingangs der Erledigung der Mängelrüge) referierten Rechtsprechung – den Untreue Tatbestand nicht erfüllen sollte, macht das (überdies mehrfach vom Urteilssachverhalt abweichende) Vorbringen nicht klar (siehe aber RIS Justiz RS0116565).
Soweit der Beschwerdeführer spekulative Erwägungen zum Zweck von Agency Agreement und Sideletter anstellt und behauptet, dass diese den Kundenvertrag mit der Te***** bewirkten, ist er auf die von ihm neuerlich prozessordnungswidrig übergangenen Feststellungen zu verweisen, wonach die Machtgeberin SA***** nicht wollte, dass eigene Angestellte Zahlungen aus Beraterverträgen erhielten (US 17), den inkriminierten Verträgen keine Leistungen des Consultants zugrunde liegen sollten, und es sich bei den darauf gegründeten – tatplanmäßig und verabredet von Dr. K***** gelegten – Rechnungen um Scheinrechnungen zur Erwirkung des Geldflusses an den Beschwerdeführer und nicht an einen Business Consultant handelte (US 17, 23 ff).
Beweiswürdigende Erwägungen zur Höhe der Provision sind im Rahmen der Ausführung einer materiell rechtlichen Rüge unbeachtlich.
In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, aber entgegen der Äußerung der Verteidigung dazu war die Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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