11Os50/19s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Mai 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Setz Hummel als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Korner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Anatolijs F***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 21. Jänner 2019, GZ 606 Hv 20/18f 92, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 19. Juli 2018, GZ 612 Hv 7/18p 77, wurde Anatolijs F***** „mehrerer Verbrechens“ (s. u.) des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt.

Danach hat er vom 30. März 2018 bis 1. April 2018 in M***** und an anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich 805,9 Gramm Cocain (freie Base) von Brasilien aus und über Marokko nach Portugal eingeführt und von Portugal aus und nach Österreich eingeführt, indem er per Flugzeug von Sao Paolo über Casablanca und Lissabon nach Wien reiste und dabei 103 Bodypacks, befüllt mit der oben angeführten Menge Suchtgift teils in seinem Körper, teils in einer Plastikflasche mit sich führte.

Mit Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs vom 13. November 2018, AZ 11 Os 106/18z, wurde in Stattgebung der dagegen vom Angeklagten ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) dieses Urteil, das im Übrigen unberührt blieb, in der Unterstellung der dem Schuldspruch zugrundeliegenden Tat unter mehr als ein Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG sowie unter § 28a Abs 4 Z 3 SMG und demzufolge im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Korneuburg verwiesen.

Mit dem nun angefochtenen Urteil wurde – unter verfehlter Wiederholung des bereits in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs und sämtlicher hiezu getroffener Feststellungen (RIS Justiz RS0100041; Lendl , WK StPO § 260 Rz 33; Ratz , WK StPO § 289 Rz 12) sowie des Einziehungserkenntnisses – ausgesprochen, dass der Angeklagte die Tat im Bezug auf Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge begangen hat und ihm demnach auch die Qualifikation des § 28a Abs 4 Z 3 SMG zur Last fällt.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Der formelle Nichtigkeitsgrund nach Z 5a greift als Tatsachenrüge seinem Wesen nach erst dann, wenn anhand konkreten Verweises auf in der Hauptverhandlung vorgekommenes Beweismaterial bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswürdigung nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen, mit anderen Worten intersubjektiv gemessen an Erfahrungs und Vernunftsätzen eine unrichtige Lösung der Schuldfrage qualifiziert naheliegt. Tatsachenrügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (vgl RIS Justiz RS0118780 [T12, T15]).

Indem die Tatsachenrüge gegen die Urteilsfeststellung zu einem auf Tatbegehung in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge Cocain gerichteten Vorsatz des Angeklagten (US 5) einzelne Passagen seiner Aussage zu seiner Kenntnis von der Qualität des Suchtgifts und weiters ins Treffen führt, dass rechtskräftigen Vorverurteilungen des Angeklagten „einfache Suchtmittelgeschäfte mit 'Endverbrauchern'“ zugrunde lagen, erweckt sie keine derartigen erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrundeliegenden entscheidenden Tatsachen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenersatzpflicht beruht auf § 390a Abs 1 StPO.