Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr.
Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Grohmann und Mag. Malesich sowie die Hofräte Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. F*****, gegen die beklagte Partei Verlassenschaft nach T*****, verstorben am *****, zuletzt *****, vertreten durch Mag. Roland Schlegel, Rechtsanwalt in Wien, wegen 11.160,82 EUR sA, über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 21. November 2018, GZ 2 R 185/18k 6, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Villach vom 25. September 2018, GZ 16 C 1390/18v 3, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen.
Begründung:
Der Kläger begehrte von der Beklagten die ihm vom Pflegschaftsgericht zuerkannte Sachwalterentschädigung. Die Verlassenschaft nach der Betroffenen sei verpflichtet, die gerichtlich bestimmte Sachwalterentlohnung zu leisten.
Das Erstgericht sprach – vor Klagezustellung an die Beklagte – gemäß § 40a JN aus, dass über dieses Begehren im außerstreitigen Verfahren zu entscheiden sei. Nach § 137 Abs 2 AußStrG sei für die Schaffung eines Exekutionstitels über die Sachwalterentschädigung das Pflegschaftsgericht zuständig.
Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Klägers Folge, hob den angefochtenen Beschluss ersatzlos auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des streitigen Verfahrens über die Klage auf. Den ordentlichen Revisionsrekurs erklärte es für zulässig, weil es noch keine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage gebe, ob bei Fehlen einer entsprechenden Verfügung nach § 137 Abs 2 zweiter Satz AußStrG nach einer erst nach Ableben der vertretenen Person ergangenen Entscheidung über Entgelts , Entschädigungs und Aufwandersatzansprüche des Vermögensverwalters der streitige oder der außerstreitige Rechtsweg zulässig sei.
Der dagegen erhobene ordentliche Revisionsrekurs der Beklagten, in dem sie eine Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung anstrebt, ist absolut unzulässig.
1. Wurde ein über die Verfahrensart absprechender Beschluss a limine (ohne Zustellung der Klage bzw des Antrags der klagenden Partei an die beklagte Partei) gefasst, so kommt ihm dann keine bindende Wirkung für das weitere Verfahren zu, wenn das Ausgangsverfahren ein Zivilprozess war. Dem noch nicht am Verfahren beteiligten Beklagten ist diesfalls die Anfechtung der Entscheidung verwehrt (5 Ob 132/01z; 1 Ob 108/06y; RIS Justiz RS0039183; Horn in Fasching/Konecny I³ § 40a JN Rz 13 mwN). Der Grund hiefür liegt in der Einschränkung der Entscheidungsgrundlagen auf das in der Klage enthaltene Vorbringen (5 Ob 132/01z; 1 Ob 108/06y). Dem zu dieser Frage noch nicht gehörten Prozessgegner steht es frei, seine Argumente gegen die Feststellung der Verfahrensart im weiteren Verfahren geltend zu machen.
2. Hier hat das Erstgericht den Beschluss nach § 40a JN gefasst, ohne die Klage zuvor an die Beklagte zuzustellen, eine Streiteinlassung der Beklagten ist bislang nicht erfolgt. Unabhängig vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO ist der Revisionsrekurs der Beklagten in dieser Lage des Verfahrens absolut unzulässig und daher zurückzuweisen.
3. Da der Kläger in seiner Revisionsrekursbeantwortung zwar die Zurückweisung des Revisionsrekurses mangels erheblicher Rechtsfrage beantragte, es aber unterließ auf den wahren Zurückweisungsgrund hinzuweisen (RIS Justiz RS0035962 [T6, T30]), ist seine Rechtsmittelbeantwortung als nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig nicht zu honorieren.
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