13Os127/18b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Dezember 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Sischka als Schriftführer in der Strafsache gegen Aleksandar J***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 31. Juli 2018, GZ 71 Hv 42/18t 220, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Aleksandar J***** – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung – der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I/A) und der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (I/B) schuldig erkannt.

Danach hat er vorschriftswidrig Suchtgift

I/A) in einer das 25 fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, und zwar

1) am 23. Oktober 2017 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit abgesondert Verfolgten einem verdeckten Ermittler 1.496,1 Gramm Heroin (mit einer Reinsubstanz von zumindest 116 Gramm Diacetylmorphin und 3,9 Gramm Monoacetylmorphin) sowie

2) Cannabiskraut (mit einer durchschnittlichen Reinsubstanz von 0,65 % Delta 9 THC und 8,62 % THCA), Heroin (mit einer durchschnittlichen Reinsubstanz von 8,1 % Diacetylmorphin und 0,3 % Monoacetylmorphin) und Kokain (mit einer durchschnittlichen Reinsubstanz von 44,76 % Cocain), nämlich

a) von September 2016 bis September 2017 61 Gramm Kokain und 1.100 Gramm Cannabiskraut dem Amin L*****,

b) am 10. Oktober 2017 1 Gramm Heroin einer registrierten Vertrauensperson,

c) von März 2017 bis Oktober 2017 zumindest 50 Gramm Cannabiskraut dem Dejan A*****,

d) von September 2017 bis Mitte Oktober 2017 25 Gramm Heroin dem Stevan S*****,

e) von November 2013 bis Ende Dezember 2014 20 Gramm Heroin der Andrea R*****,

f) von Juli 2011 bis September 2017 30 Gramm Heroin und ein halbes Gramm Kokain der Natascha H*****,

g) von April 2017 bis August 2017 5 Gramm Kokain dem Christian Su*****,

h) von Februar 2016 bis zum 21. Februar 2017 120 Gramm Kokain dem Manuel K***** sowie im Juni 2017 insgesamt 15 Gramm Kokain dem Manuel K***** und dessen Freunden,

i) von April 2017 bis Anfang Oktober 2017 40 Gramm Kokain und 30 Gramm Cannabiskraut dem Patrick Ko***** und

j) von September 2016 bis Juli 2017 26 Gramm Kokain dem Daniel La*****, weiters

I/B) in einer das 15 fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, und zwar

1) am 22. April 2017 6.541,4 Gramm Cannabiskraut (mit einer Reinsubstanz von zumindest 586 Gramm THCA und 45 Gramm Delta 9 THC) und 10,3 Gramm Kokain (mit einer Reinsubstanz von zumindest 4,61 Gramm Cocain) sowie

2) am 15. September oder am 16. September 2017 etwa 1 Kilogramm Kokain (mit einer durchschnittlichen Reinsubstanz von zumindest 44,76 % Cocain).

Die dagegen aus Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Nach den Feststellungen zu I/A/1 überließ der Angeklagte einem verdeckten Ermittler Heroin, das eine Reinsubstanz von zumindest 116 Gramm Diacetylmorphin und 3,9 Gramm Monoacetylmorphin aufwies (US 7), also eine Menge, die (gemäß der im Anhang 1 der Suchtgift- Grenzmengenverordnung jeweils festgesetzten Menge von 3 Gramm) insgesamt mehr als dem 39-fachen der Grenzmenge (§ 28b SMG) entspricht. Der aus der Sicherstellung der gesamten dem verdeckten Ermittler überlassenen Heroinmenge und dem diesbezüglichen Untersuchungsbericht (ON 96) gezogene Schluss der Tatrichter auf den Wirkstoffgehalt eben dieser Heroinmenge (US 18 und 28) ist unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) nicht zu beanstanden. Gegenargumente hiezu bringt die Mängelrüge (Z 5) nicht vor.

Da sich jedoch bereits aus den Feststellungen zu I/A/1 ergibt, dass vom Angeklagten eine Tat in Bezug auf Suchtgift in einer das 25 fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge begangen wurde, spricht die Beschwerde mit ihrer Kritik an der Begründung der Feststellungen zur Reinsubstanz der vom Schuldspruch I/A/2 umfassten Suchtgiftmengen keinen entscheidenden Aspekt an (vgl aber RIS Justiz RS0106268).

Entgegen der Rüge zum Schuldspruch I/B/2 widersprechen (Z 5 dritter Fall) einander die Urteilserwägungen, wonach einerseits nicht auszuschließen sei, dass der Zeuge K***** den Angeklagten eines sexuellen Verhältnisses mit K*****s Lebensgefährtin verdächtigt habe, andererseits dieser allfällige Umstand – eingehend begründet (US 23 bis 27) – keine falsche Beweisaussage des genannten Zeugen indiziere, keineswegs.

Indem die Subsumtionsrüge (Z 10) Feststellungen dazu vermisst, ob der Vorsatz des Angeklagten zum Schuldspruch I/A/1 auf das Überlassen einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge (§ 28a Abs 4 Z 3 SMG) gerichtet war, bezieht sie sich mit Blick auf die zu den Schuldsprüchen I/A/1 und I/A/2 gebildete Subsumtionseinheit (US 4) nicht auf eine für die insoweit relevierte Subsumtion entscheidende Tatsache.

Der Vorwurf unzureichender Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Bezug auf die angesprochene Subsumtionseinheit (I/A) argumentiert nicht auf der Basis der Gesamtheit der diesbezüglichen Urteilskonstatierungen (US 8 bis 10 und 18) und verfehlt solcherart den Bezugspunkt materiell-rechtlicher Nichtigkeit (RIS Justiz RS0099810).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung ergibt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.