Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Dezember 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Kontr. Ziegler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Araaye A***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Araaye A***** und Mohammed S***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 19. Juni 2018, GZ 63 Hv 65/16p 151, weiters über die Beschwerden der Angeklagten gegen Beschlüsse nach § 494a StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerden werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Den Angeklagten A***** und S***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen (im zweiten Rechtsgang ergangenen) Urteil, das auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Mitangeklagten Dahir Sh***** enthält, wurden Araaye A***** und Mohamed S***** unter Einbeziehung der – durch das Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs vom 10. April 2018, 11 Os 75/17i, ON 139 der Hv Akten, rechtskräftig gewordenen – Schuldsprüche des ersten Rechtsgangs nunmehr je des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 dritter Fall, Abs 2 Z 3, Abs 4 Z 1 SMG, § 15 StGB (I./A./), des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Fall, Abs 3 SMG (I./B./), des Verbrechens des Handels mit psychotropen Stoffen nach § 31a Abs 1 dritter Fall, Abs 2, Abs 3 SMG, § 15 StGB (II./A./) und des Verbrechens der Vorbereitung des Handels mit psychotropen Stoffen nach § 31 Abs 1 zweiter Fall, Abs 2, Abs 3 SMG (II./B./) schuldig erkannt.
Danach haben sie die ihnen laut den (in Rechtskraft erwachsenen und im Folgenden des leichteren Verständnisses wegen wiedergegebenen) Schuldsprüchen des Urteils des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 22. März 2017, GZ 63 Hv 65/16p 121, angelasteten Taten jeweils als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begangen, wobei sie bereits einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG, nämlich A***** zu AZ 601 Hv 3/15i und S***** zu AZ 613 Hv 21/13x, je des Landesgerichts Korneuburg, verurteilt worden sind.
Nach den rechtskräftigen Schuldsprüchen haben sie in Wien von zumindest Dezember 2015 bis 8. März 2016 vorschriftswidrig
I./ Suchtgift, und zwar von Kath Stauden abgetrennte Zweigspitzen mit Blättern, beinhaltend mindestens 0,014 % Cathinon,
A./ in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge übersteigenden Menge aus Österreich
1./ ausgeführt, indem sie per Post 500 kg (beinhaltend 70 Gramm Cathinon) in Paketen an verschiedene nordeuropäische Adressen verschickten;
2./ auszuführen versucht, und zwar 31,36 kg, beinhaltend 4,45 Gramm Cathinon, wobei es beim Versuch blieb, weil sie auf frischer Tat bei der Postaufgabestelle betreten wurden;
B./ in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, indem sie zumindest 338,7 kg (Reinsubstanz 48,09 Gramm Cathinon) zu Zwecken der versandfertigen Paketierung und Versendung ins Ausland in angemieteten Depots und in einem Kellerabteil lagerten;
II./ einen psychotropen Stoff in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 31b) übersteigenden Menge, und zwar die in Punkt I./ genannten Teile von Kath Pflanzen beinhaltend mindestens 0,1614 % Cathin
A./ durch die in I./A./ beschriebene Tathandlung (857,6 Gramm Reinsubstanz) aus Österreich ausgeführt bzw auszuführen versucht;
B./ durch die in I./B./ beschriebene Tathandlung (546,66 Gramm Reinsubstanz) mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde.
Ihre gegen das Urteil ON 151 gerichteten Nichtigkeitsbeschwerden gründen die Angeklagten Araaye A***** auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO und Mohamed S***** auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO.
1./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A*****:
Dem Einwand offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) zuwider ist der vom Erstgericht vorgenommene Schluss aus äußeren Umständen – vorliegend aus dem Organisationsgrad, der arbeitsteiligen Vorgangsweise, den Mengen der insgesamt eingeführten Pflanzen sowie der Tatbegehung über Monate hinweg, wobei der Angeklagte A***** den Schlüssel zu einem verwendeten Bunker innehatte und immerhin zu wissen einräumte, dass die Kath Pflanzen aus Ungarn kamen und für Schweden bestimmt waren (US 9 f) – auf dessen innere Intention, im Rahmen einer kriminellen Vereinigung zu agieren (US 8 und 9), keineswegs unstatthaft (RIS Justiz RS0098671, RS0116882). Dass diese Einschätzung der Verfahrensresultate dem Nichtigkeitswerber nicht überzeugend genug erscheint und aus Beschwerdesicht auch andere, für ihn günstigere Schlüsse denkbar gewesen wären, bildet kein Begründungsdefizit (RIS Justiz RS0098362, RS0116732 [T3, T6], RS0099535; Ratz , WK StPO § 281 Rz 449 ff).
Die Behauptung, das Erstgericht habe „mit Stillschweigen“ den Umstand übergangen (Z 5 zweiter Fall), dass sich der Nichtigkeitswerber „zum Bestehen einer Organisationsstruktur nie geäußert hat“, sondern es „gemäß seiner gleichbleibenden Verantwortung“ „die beiden Mitangeklagten“ waren, „die den Kath Handel als Geschäftspartner betrieben und allenfalls an einer Vereinigung mit unbekannten Personen mitwirkten bzw von weiteren Beteiligten wussten“, übersieht, dass die Tatrichter die Einlassung des Nichtigkeitswerbers zur eigenen Verantwortlichkeit durchaus würdigten, jedoch als unglaubhaft verwarfen (US 9 f). Eine Erörterung einzelner (in der Beschwerdeschrift referierter) Sätze seiner Aussage konnte daher – mit Blick auf das Gebot gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe – unterbleiben (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO; RIS Justiz RS0098778, RS0106642, RS0106295; Ratz , WK StPO § 281 Rz 428).
Unter schlichter Bestreitung der getroffenen Urteilsannahmen (als „unstatthafte Vermutung zu Lasten des Angeklagten“) und mit der Kritik an einzelnen Beweiswerterwägungen (hier: zur Plausibilität der Einlassung des Nichtigkeitswerbers betreffend die Handhabung von Schlüsseln zu einem „Suchtgift Bunker“ [US 9]; vgl dazu: RIS Justiz RS0118317 [T3]) wird ebenfalls kein aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO beachtliches Urteilsdefizit aufgezeigt.
Da über die objektiven Tathandlungen sämtlicher Angeklagten (auch in zeitlicher Hinsicht) bereits im ersten Rechtsgang rechtskräftig abgesprochen wurde (ON 121 iVm ON 139) und eine Aussage zum inneren Wissen und Wollen eines Angeklagten in der Regel nur von diesem selbst gemacht werden kann (RIS Justiz RS0097540 [T17]), versagt der Einwand, das Gericht habe nicht gewürdigt (Z 5 zweiter Fall), dass der Angeklagte S***** den Nichtigkeitswerber anlässlich seiner Vernehmung vor der Polizei als „nur heute beim Transport anwesend“ (ON 3 S 105) bezeichnet hatte und ihn bei seiner Schilderung der Abholung von Kath
2./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S*****:
Die Strafzumessungsrüge (Z 11 zweiter Fall) beanstandet die erschwerende Gewichtung der Tatbegehung „während zweier offener Probezeiten“ (US 12), obgleich nur eine Probezeit (nämlich jene aus der zu AZ 613 Hv 21/13x des Landesgerichts Korneuburg erfolgten Verurteilung) feststeht (vgl US 5), und erblickt im gleichzeitig erfolgten Widerruf der bedingten Strafnachsicht (US 4) neben der erschwerenden Gewichtung von offener Probezeit und der einschlägigen Vorstrafe (US 12) eine – „per analogiam“ zum Doppelverwertungsverbot des § 32 Abs 2 StGB abzulehnende und überdies gegen Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur MRK verstoßende – Doppelbestrafung.
Solcherart wird aber kein aus Z 11 beachtlicher Rechtsfehler aufgezeigt, weil die Delinquenz während offener Probezeit keine die Strafdrohung mitbestimmende Tatsache ist und der Widerruf bedingter Strafnachsicht einer Vorverurteilung, die als erschwerend gewertet wird, nicht gegen das Doppelverwertungsverbot verstößt (RIS Justiz RS0111324 [T1 und T2], RS0091096 [T3 und T4]; vgl insofern auch den in der – von der Beschwerde zitierten – Kommentarstelle Ebner in WK² StGB § 33 Rz 10 gegebenen Hinweis auf diese jüngere Rechtsprechung [ Ebner in WK² StGB § 32 Rz 73]).
Verfehlt in Anschlag gebrachte Strafzumessungsaspekte (wie hier: der Lauf „zweier“ Probezeiten) sind wie die Frage, ob den bei der Strafbemessung berücksichtigten Umständen tatsächlich jenes Gewicht zukommt, das ihnen das Erstgericht zugemessen hat, bzw ob ein Missverhältnis zwischen über Mittäter verhängten Sanktionen besteht, bloß als Berufungsvorbringen beachtlich (RIS Justiz RS0116960 [T3], RS0106659).
Die Nichtigkeitsbeschwerden waren – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – jeweils bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen und Beschwerden folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).
Dieses wird dem – von den Beschwerden nicht aufgezeigten – Umstand Rechnung zu tragen haben (RIS Justiz RS0122140), dass vorliegend die bei beiden Nichtigkeitswerbern vorgenommene erschwerende Wertung der einschlägigen Vorstrafe (US 12), nämlich jener des Angeklagten A***** wegen (ua) § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 Z 3 SMG sowie jener des Angeklagten S***** wegen (ua) § 28a Abs 1 zweiter und fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (US 4 f, 8, 10), insofern gegen das in § 32 Abs 2 erster Satz StGB statuierte Doppelverwertungsverbot verstößt (§ 281 Abs 1 Z 11 StPO), als diese Vorverurteilungen bereits die Strafdrohung des § 28a Abs 4 SMG (mit )begründen (Z 1 leg cit: „… schon einmal wegen einer Straftat nach Abs 1 verurteilt …“).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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