7Ob189/18x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon. Prof. Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei mj S***** B*****, geboren am ***** 2001, vertreten durch die Mutter Z***** B*****, beide *****, gegen den Gegner der gefährdeten Partei F***** B*****, vertreten durch Dr. Herbert Rabitsch, Rechtsanwalt in Wien, wegen einstweiliger Verfügung nach §§ 382e, 382g EO, über den Rekurs des Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 21. Dezember 2017, GZ 16 R 13/18b 6, womit das Rekursverfahren über den Beschluss des Bezirksgerichts Mödling vom 5. September 2017, GZ 2 C 32/17w 14, unterbrochen wurde, den

Beschluss

gefasst:

I. Der Akt wird hinsichtlich des Rekurses gegen Punkt 1. des angefochtenen Beschlusses an das Landesgericht Wiener Neustadt zurückgestellt.

II. Im Übrigen wird der Rekurs gegen Punkt 2. des angefochtenen Beschlusses zurückgewiesen.

Begründung:

Die gefährdete Partei (Antragstellerin) beantragte am 12. 6. 2017 die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382e und § 382g EO. Der Gegner der gefährdeten Partei (Antragsgegner) lehnte die zuständige Richterin ab, die in der Folge am 5. 9. 2017 im Wesentlichen die einstweilige Verfügung erließ. Dagegen richtet sich der Rekurs des Antragsgegners vom 18. 9. 2017.

Während des Rekursverfahrens wurde (ua) einer Befangenheitsanzeige der Erstrichterin aufgrund eines Vorfalls am 7. 11. 2017 zu 16 Nc 10/17v des Landesgerichts Wiener Neustadt (als Erstgericht, aber auch Gerichtsabteilung 16) stattgegeben, ohne dass ein Ausspruch erfolgte, ob und inwieweit die von ihr gesetzten Prozesshandlungen als nichtig aufzuheben sind. Dem Beschluss ist aber zu entnehmen, dass die Erstrichterin das Verfahren bis zum 7. 11. 2017 objektiv und ausschließlich sachlich motiviert geführt hat.

Der Antragsgegner brachte innerhalb von 14 Tagen nach Zustellung des Beschlusses zu 16 Nc 10/17v des Landesgerichts Wiener Neustadt zwar unter Angabe des Aktenzeichens des anhängigen Rekursverfahrens hinsichtlich der Erlassung der einstweiligen Verfügung einen aber ausdrücklich auf § 25 JN gestützten Antrag ein und begehrte, die einstweilige Verfügung wegen der mittlerweile festgestellten Befangenheit der Erstrichterin als nichtig aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an den nach der Geschäftsordnung zuständigen Richter zu verweisen.

Das Landesgericht Wiener Neustadt wies mit dem bekämpften Beschluss zu Punkt 1. diesen Antrag ab, weil sich aus dem Beschluss im Ablehnungsverfahren eindeutig ergebe, dass die Befangenheit erst nach Erlassung der einstweiligen Verfügung eingetreten sei. Weiters unterbrach es zu Punkt 2. das Rekursverfahren hinsichtlich der Erlassung der einstweiligen Verfügung bis zur Rechtskraft der Entscheidungen über weitere die Erstrichterin betreffende Ablehnungsanträge.

Dagegen richtet sich der beim Landesgericht Wiener Neustadt eingebrachte und an das Oberlandesgericht Wien gerichtete Rekurs des Antragsgegners, in dem er sich neuerlich darauf beruft, dass die Befangenheit der Erstrichterin bereits im Zeitpunkt der Erlassung der einstweiligen Verfügung gegeben gewesen sei. Es bestehe daher auch kein Unterbrechungsgrund.

Das Landesgericht Wiener Neustadt legt den Rekurs dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor.

Zu I.: Rekurs gegen Punkt 1. des angefochtenen Beschlusses:

Die Aktenvorlage an den Obersten Gerichtshof ist verfehlt.

Der Antrag des Antragsgegners nach § 25 JN ist eindeutig als Ergänzungsantrag im Ablehnungsverfahren wegen unterlassenen Ausspruchs, ob und inwieweit Prozesshandlungen als nichtig aufzuheben sind, aufzufassen, worüber das Landesgericht Wiener Neustadt mit dem angefochtenen Beschluss als Erstgericht im Ablehnungsverfahren entschieden hat. Der Antragsgegner bringt daher seinen Rekurs folgerichtig beim Landesgericht Wiener Neustadt als Erstgericht ein und richtet ihn an das Oberlandesgericht Wien. Der Oberste Gerichtshof ist für die Entscheidung darüber funktionell nicht zuständig.

Zu II.: Rekurs gegen Punkt 2. des angefochtenen Beschlusses:

Der Rekurs ist verspätet.

Das Landesgericht Wiener Neustadt hat auch als Rekursgericht das Rekursverfahren hinsichtlich der Erlassung der einstweiligen Verfügung unterbrochen.

Gemäß § 520 ZPO sind Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz beim Gericht erster Instanz zu erheben. Wenn das Rechtsmittel beim unzuständigen Gericht eingebracht wird, entscheidet der Tag des Einlangens beim zuständigen Gericht (RIS-Justiz RS0041608; RS0041584). Dies gilt auch für im ERV eingebrachte Rekurse (RIS-Justiz RS0124533).

Der Rekurs wurde beim Rekursgericht und nicht beim Erstgericht eingebracht und langte dort auch nicht innerhalb der Rekursfrist ein. Er ist daher als verspätet zurückzuweisen.