Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Dehn, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Stefula in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. ***** R*****, vertreten durch Mag. Martin Hengstschläger und Mag. René Lindner, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei Mag. ***** F*****, vertreten durch em. Univ. Prof. Dr. Bruno Binder, Dr. Josef Broinger ua, Rechtsanwälte in Linz, wegen Ehescheidung, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts ***** als Rekursgericht vom 24. Jänner 2018, GZ *****, mit dem dem Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichts ***** vom 19. September 2017, GZ *****, Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs der klagenden Partei wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 501,91 EUR (darin 83,65 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses zu ersetzen.
Begründung:
1.1. Der am 19. 2. 2018 eingebrachte Revisionsrekurs des Klägers richtet sich gegen den Beschluss des Landesgerichts ***** vom 24. 1. 2018, GZ *****, der über den Rekurs des Klägers gegen den Beschluss des Bezirksgerichts ***** vom 19. 9. 2017, GZ *****, ergangen war. Der Kläger erachtet den Beschluss des Landesgerichts ***** ua wegen rechtskräftig festgestellter Befangenheit der Präsidentin, des Vizepräsidenten und sämtlicher Richter des Landesgerichts ***** als nichtig iSd § 477 Abs 1 Z 1 ZPO und beantragt, den Beschluss aufzuheben und dem Rekursgericht die neuerliche Beschlussfassung aufzutragen.
1.2. Mit Beschluss vom 14. 3. 2018, GZ 12 Nc 4/18f 5, hob das Oberlandesgericht Linz infolge des Antrags des Klägers auf Feststellung der Ausgeschlossenheit, in eventu der Befangenheit, sowie eines Ablehnungsantrags den genannten Beschluss des Landesgerichts ***** wegen der Befangenheit eines beschlussfassenden Richters als nichtig auf und bestimmte wegen der bereits festgestellten Befangenheit aller anderen Richterinnen und Richter des Landesgerichts ***** gemäß § 30 JN zur Entscheidung über den Rekurs des Klägers gegen den Beschluss des Bezirksgerichts ***** das Landesgericht Linz. Dem gegen die Zuweisung der Rechtssache an das Landesgericht Linz gerichteten Rekurs des Klägers wurde nicht Folge gegeben (9 Ob 36/18m).
1.3. Das Rechtsschutzbedürfnis ist eine Voraussetzung der Rechtsmittelzulässigkeit (RIS-Justiz RS0043815). Die Beschwer muss zur Zeit der Einlegung des Rechtsmittels gegeben sein und zur Zeit der Entscheidung über das Rechtsmittel noch fortbestehen; andernfalls ist das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0041770). Da der revisionsgegenständliche Beschluss des Landesgerichts *****, wie dargelegt, rechtskräftig behoben wurde, liegt die bekämpfte gerichtliche Entscheidung als grundlegendes Zulässigkeitserfordernis eines Rechtsmittels nicht mehr vor. Der Revisionsrekurs des Klägers ist danach mangels fortbestehender Beschwer als unzulässig zurückzuweisen.
2. Gemäß § 50 Abs 2 ZPO ist dann, wenn bei einem Rechtsmittel das Rechtsschutzinteresse nachträglich wegfällt, dies bei der Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nicht zu berücksichtigen.
§ 50 Abs 2 ZPO ist schon seinem Wortlaut nach, aber auch nach dem mit seiner Einfügung vom Justizausschuss des Nationalrats verfolgten Zweck auf den Zuspruch der Rechtsmittelkosten beschränkt, wenn ein ursprünglich berechtigtes Rechtsmittel nachträglich mangels Beschwer unzulässig geworden ist. Die Kostenentscheidung ist so zu treffen, wie wenn das Rechtsschutzinteresse nicht weggefallen wäre; Kostenaussprüche der Vorinstanzen werden nicht berührt (RIS-Justiz RS0036102). § 50 Abs 2 ZPO findet keine Anwendung, wenn die Beschwer bereits bei Erhebung des Rechtsmittels nicht mehr gegeben war (RIS Justiz RS0036129; siehe auch RS0038907; RS0106007).
Das hier bei Einbringung des Revisionsrekurses noch gegebene Rechtsschutzinteresse des Klägers ist durch die spätere Behebung des angefochtenen Beschlusses weggefallen. Die Prüfung des hypothetischen Rechtsmittelerfolgs zeigt, dass die Behebung aus dem auch im Revisionsrekurs geltend gemachten Nichtigkeitsgrund der Befangenheit eines teilnehmenden Richters erfolgt war (s die Begründung des Beschlusses des Oberlandesgerichts Linz vom 14. 3. 2018, GZ 12 Nc 4/18f 5). Da sich der Revisionrekurs danach als berechtigt erwiesen hätte, ist dem Kläger iSd § 50 Abs 2 ZPO der Ersatz der Kosten des Revisionsrekurses zuzusprechen.
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