Der Oberste Gerichtshof hat am 25. Juni 2018 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden, die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Sinek als Schriftführerin in der Strafsache gegen Gerhard O***** und eine Angeklagte wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Mag. (FH) Nicole K***** gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 31. Oktober 2017, GZ 78 Hv 76/17a 76 , nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Stani, des Angeklagten Gerhard O***** und seines Verteidigers Dr. Gärtner zu Recht erkannt:
Das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird im Schuldspruch A, demgemäß auch im Gerhard O***** betreffenden Strafausspruch, aufgehoben und in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:
Gerhard O***** wird gemäß § 259 Z 3 StPO vom Vorwurf freigesprochen, er habe in K*****
A/ als Bürgermeister der Gemeinde K*****, mithin als Beamter im strafrechtlichen Sinn, „mit dem Vorsatz, die Gemeinderäte der Gemeinde K***** an ihren Rechten gemäß §§ 28 Abs 1 und 2, 35 Abs 1, 78 Abs 1a K AGO auf Einberufung des Gemeinderates und Behandlung von Erledigungen, die der Beschlussfassung durch den Gemeinderat vorbehalten waren, zu schädigen“, wiederholt seine Befugnis, im Namen der Gemeinde K***** als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, indem er es unterließ, „Sitzungen des Gemeinderates zur Beschlussfassung über nachangeführte Geschäftsgänge und über die Adaptierung der Nebengebührenverordnung der Gemeinde einzuberufen, darüber einen Tagesordnungspunkt in einer Gemeinderatssitzung anzusetzen und hierfür Sitzungsvorträge nach § 78 K AGO ausarbeiten zu lassen und indem er die entsprechenden Punkte mehrfach von der Tagesordnung der Gemeinderatssitzungen strich“, und zwar
I/ zwischen 1. Juli 2010 und März 2015 über die Bestellung von Renate D***** zur Amtsleiterstellvertreterin und über die Gewährung einer monatlichen Mehrleistungszulage und Aufwandsent-schädigung für diese Funktion, „wodurch der Gemeinde K***** ein Schaden im Gesamtbetrag von zumindest insgesamt 25.302,76 Euro inklusive Dienstgeberabgaben entstand“;
II/ von Dezember 2013 bis August 2014 über die Gewährung einer Standesbeamtenzulage an Renate D***** für Sekretariatsarbeiten am Standesamt, „wodurch der Gemeinde K***** im Dezember 2013 und im August 2014 inklusive Dienstgeberabgaben ein Schaden von insgesamt 1.556 Euro“ entstand;
III/ von 1. Juli 2010 bis Dezember 2012 über die Gewährung einer monatlichen Finanzverwalterzulage an die Finanzverwalterin Renate H*****, „wodurch der Gemeinde K***** ein Schaden im Gesamtbetrag von insgesamt 7.522,50 Euro inklusive Dienstgeberabgaben entstand“;
IV/ von 1. Jänner 2013 bis 14. September 2014 über die Gewährung einer Standesbeamtenzulage an die Amtsleiterin und Standesbeamtin Mag. (FH) Nicole K*****, „wodurch der Gemeinde K***** ein Schaden im Gesamtbetrag von insgesamt 1.808,18 Euro inklusive Dienstgeberabgaben entstand“.
Für das ihm nach dem unberührt bleibenden Schuldspruch (B/I) weiterhin zur Last liegende Vergehen der Untreue nach § 153 Abs 1 und 3 erster Fall StGB wird Gerhard O***** nach § 153 Abs 3 erster Strafsatz StGB zu einer Geldstrafe von
240 Tagessätzen zu je 60 Euro ,
im Fall der Uneinbringlichkeit zu 120 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe ,
verurteilt.
Ein Teil von 60 Tagessätzen, im Fall der Uneinbringlichkeit von 30 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, wird für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit hier von Bedeutung – Gerhard O***** wegen des zuvor wiedergegebenen Vorwurfs des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB (verfehlt) „iVm § 61 StGB“ (A) und weiters des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 3 erster Fall StGB (B/I) schuldig erkannt.
Zum Schuldspruch B/I liegt ihm zur Last, seine Befugnis, als Bürgermeister der Gemeinde K***** über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch die Gemeinde K***** in einem 5.000 Euro übersteigenden Ausmaß am Vermögen geschädigt zu haben, indem er in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstieß, die dem Vermögensschutz der (wirtschaftlich berechtigten) Gemeinde K***** dienten, nämlich das ihm „nach §§ 24, 25 KGHO obliegende Anweisungsrecht, die Pflicht zur Haushaltsüberwachung nach § 26 K-GHO im Rahmen der Kassen- und Buchführung und zur Überwachung des Budgetvollzuges in Umsetzung des Voranschlages nach §§ 45, 74 K-GHO ohne Beschlussfassung des Gemeinderates und Genehmigung der Gemeindeaufsichtsbehörde sowie ohne rechtliche Grundlage eigenmächtig“ ausübte, und zwar
1/ von 1. Juli 2010 bis März 2015 Renate D***** für die Funktion einer „Amtsleiterstellvertreterin“ eine Mehrleistungszulage und eine Aufwandsentschädigung von insgesamt 20.264,02 Euro brutto anweisen ließ (vgl US 13), obwohl keine Entlohnung für die Tätigkeit der Amtsleiterstellvertretung in den Nebengebührenverordnungen des Landes und der Gemeinde vorgesehen war und er keine Beschlussfassung des Gemeinderats eingeholt hatte, wodurch der Gemeinde K***** ein Schaden von 25.302,76 Euro inklusive Dienstgeberabgaben entstand;
2/ im Dezember 2013 und im August 2014 Renate D***** eine Standesbeamtenzulage von insgesamt 1.237,08 Euro brutto anweisen ließ, obwohl eine solche nur geprüften Standesbeamten für Trauungen zustand, keine Entlohnung für die (von der Genannten verrichteten) Vorbereitungsarbeiten im Standesamt in den Nebengebührenverordnungen des Landes und der Gemeinde vorgesehen war und er keine Beschlussfassung des Gemeinderats eingeholt hatte, wodurch der Gemeinde K***** ein Schaden von 1.556 Euro inklusive Dienstgeberabgaben entstand;
3/ von 1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2012 der Finanzverwalterin der Gemeinde K*****, Renate H*****, eine Finanzverwalterzulage von insgesamt 6.054,81 Euro brutto anweisen ließ, obwohl eine solche Zulage in den Nebengebührenverordnungen des Landes oder der Gemeinde nicht vorgesehen war und er keine Beschlussfassung des Gemeinderats eingeholt hatte, wodurch der Gemeinde K***** ein Schaden von 7.522,50 Euro inklusive Dienstgeberabgaben entstand;
4/ im Dezember 2013 und im August 2014 Mag. (FH) Nicole K***** eine Standesbeamtenzulage von insgesamt 1.455,39 Euro anweisen ließ, obwohl ihr eine derartige Zulage nach dem für sie geltenden Dienstrecht nicht zustand „und er keine Beschlussfassung des Gemeinderates und der Gemeindeaufsichtsbehörde eingeholt hatte“, wodurch der Gemeinde K***** ein Schaden von insgesamt 1.808,18 Euro inklusive Dienstgeberabgaben entstand.
Diesem Schuldspruch haftet nämlich ein nicht geltend gemachter Rechtsfehler mangels Feststellungen (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO [zur Realkonkurrenz von Unterlassungs und Begehungsdelikt vgl Ratz in WK 2 StGB Vor §§ 28–31 Rz 13]) zum Nachteil des Angeklagten an:
Der Tatbestand des Missbrauchs der Amtsgewalt setzt Fehlgebrauch der Befugnis „in Vollziehung der Gesetze“, also im Rahmen von Gerichtsbarkeit oder Hoheitsverwaltung, voraus (RIS-Justiz RS0105870). Hoheitsverwaltung liegt jedenfalls dann vor, wenn der Beamte typisch hoheitliche Rechtsformen (Verordnung, Bescheid, Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt) gebraucht. Davon abgesehen sind Amtsgeschäfte (etwa tatsächliche Verrichtungen) der Hoheitsverwaltung zuzurechnen, wenn sie einen spezifischen Zusammenhang mit Hoheitsakten aufweisen (RIS-Justiz RS0130809; Raschauer , Allgemeines Verwaltungsrecht 5 Rz 684 ff; Grabenwarter/Holoubek , Verfassungsrecht – Allgemeines Verwaltungsrecht 3 Rz 736 ff; zur ständigen Rechtsprechung des VfGH grundlegend VfSlg 3.262).
Nach dem Urteilssachverhalt handelte es sich bei Mag. (FH) Nicole K*****, Renate D***** und Renate H***** um Vertragsbedienstete, ab 1. Jänner 2013 (teilweise) um Gemeindemitarbeiterinnen, deren Dienstverhältnis zur Gemeinde K***** (im Tatzeitraum) also durchwegs privatrechtlicher Natur war. Abschluss und Änderung derartiger Dienstverträge erfolgen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung. Ist ein Rechtsakt nicht der Hoheitsverwaltung, sondern der Privatwirtschaftsverwaltung zuzurechnen, werden auch (lediglich) seiner Vorbereitung dienende Handlungen (rechtlicher oder tatsächlicher Art) – ungeachtet ihrer Grundlage in Vorschriften des öffentlichen Rechts – nicht im Sinn des § 302 Abs 1 StGB „in Vollziehung der Gesetze“ vorgenommen (RIS-Justiz RS0129612). Soweit Gerhard O***** hier zum Schuldspruch A ein Fehlgebrauch seiner Befugnis, als Bürgermeister Vorschriften der Kärntner Allgemeinen Gemeindeordnung (kurz: K-AGO) im Zusammenhang mit einer (nach dem Gemeindeorganisationsrecht und dem Dienstrecht der genannten Mitarbeiterinnen erforderlichen) Beschlussfassung des Gemeinderats über die (den Dienstvertrag ändernde) Gewährung von Zulagen anzuwenden, vorgeworfen wird, fehlt also der Bezug zur Hoheitsverwaltung (vgl 17 Os 17/17d).
Das zum Schuldspruch A ebenfalls thematisierte (vgl US 2, 12) Unterbleiben einer Änderung der so genannten „Nebengebührenverordnung“ der Gemeinde K***** (ON 11 S 281 ff [einer Durchführungsverordnung auf Grundlage des § 29 Abs 6 K-GBG]) ist zwar eine Angelegenheit der Hoheitsverwaltung. In diesem Zusammenhang hat aber das Erstgericht eine – Befugnisfehlgebrauch bedeutende (vgl RIS-Justiz RS0129855) – Verletzung einer Gerhard O***** treffenden Handlungspflicht, ausgelöst etwa durch darauf abzielende Antragstellung von Mitgliedern des Gemeinderats oder des Gemeindevorstands (vgl § 35 Abs 1 und 5, § 41 Abs 1 und 4, § 42 K-AGO), nicht festgestellt (vgl US 12 f und 25 f). Einen Grund für eine Pflicht des Gerhard O*****, amtswegig eine Beschlussfassung des Gemeinderats für eine Änderung der „Nebengebührenordnung“ herbeizuführen, nennt das Urteil ebenso wenig.
Die gegen den Schuldspruch B/II gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Mag. (FH) Nicole K***** wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 25. Juni 2018 zu GZ 17 Os 2/18z-4, zurückgewiesen. Dabei hat der Oberste Gerichtshof die Ausübung der ihm nach § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO zukommenden Befugnis in Ansehung des Gerhard O***** betreffenden Schuldspruchs A einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung vorbehalten.
Zudem reicht die Feststellung eines auf Schädigung der „Gemeinderäte“ an ihrem Recht auf „Einberufung des Gemeinderates und Behandlung von Themen, die der Beschlussfassung durch den Gemeinderat vorbehalten sind“ (US 13) gerichteten Vorsatzes für die Tatbestandserfüllung nicht aus. Damit wird nämlich – nach ständiger Rechtsprechung unzureichend (RIS-Justiz RS0096270 [insbesondere T10, T12]; 17 Os 17/17d) – der Sache nach bloß das Recht „des Staates“ (der Gemeinde) auf Einhaltung jener Vorschriften angesprochen, deren Verletzung den tatbildlichen Befugnisfehlgebrauch begründete.
Die Herbeiführung eines – bloß im Referat der entscheidenden Tatsachen im Urteilstenor (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) angeführten – Vermögensschadens der Gemeinde kommt als Folge des hier unter dem Aspekt des § 302 Abs 1 StGB angelasteten Verhaltens nicht in Betracht.
Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Schuldspruchs A, demgemäß auch des Gerhard O***** betreffenden Strafausspruchs. Da nach der Aktenlage Feststellungen, die einen Schuldspruch in Ansehung dieses Sachverhalts tragen könnten, in einem zweiten Rechtsgang nicht zu erwarten sind, war im Umfang der Aufhebung des Schuldspruchs A mit Freispruch in der Sache selbst zu entscheiden (RIS-Justiz RS0118545; Ratz , WK-StPO § 288 Rz 24).
Bei der erforderlichen Strafneubemessung für das Gerhard O***** zum Schuldspruch B/I weiterhin zur Last liegende Vergehen der Untreue nach § 153 Abs 1 und 3 erster Fall StGB wertete der Oberste Gerichtshof erschwerend die vielfache Tatwiederholung und den langen Tatzeitraum (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB) sowie die Begehung der Untreue unter Ausnützung der ihm durch seine Amtstätigkeit gebotenen Gelegenheit (§ 313 StGB), mildernd hingegen den bisher ordentlichen Lebenswandel (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB).
Davon ausgehend sah sich der Oberste Gerichtshof – bedingt durch den Wegfall der strafrahmenbestimmenden strafbaren Handlung (§ 302 Abs 1 StGB) – zu einer Reduktion der vom Erstgericht verhängten Strafe ([gemäß § 43a Abs 2 StGB] einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen und einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von vier Monaten) auf das im Spruch ersichtliche, schuldangemessene Ausmaß veranlasst. Die Tagessatzhöhe ergibt sich aus den erstgerichtlichen Feststellungen zur Einkommens- und Vermögenslage des Angeklagten. Eine Änderung der Umstände ist nicht eingetreten.
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