11Os13/18y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. März 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Albu als Schriftführer in der Strafsache gegen Ronald M***** und eine Angeklagte wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten Romina M***** gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 13. Dezember 2017, GZ 42 Hv 109/17y 48, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Der Angeklagten Romina M***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung – Romina M***** eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall SMG und eines Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Satz SMG (jeweils iVm § 12 dritter Fall StGB) schuldig erkannt.

Danach hat sie in W***** und andernorts (US 5: von Ende 2016) bis zum 12. April 2017 zur Ausführung strafbarer Handlungen des Ronald M***** beigetragen, der

(A) vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge durch Aufzucht und Abernten von Cannabispflanzen auf zwei professionell betriebenen Indoor Plantagen erzeugte, und zwar

(a) 1.967,8 Gramm Cannabiskraut (enthaltend 213,89 Gramm THCA und 16,5 Gramm Delta 9 THC);

(b) 407,9 Gramm Cannabiskraut (enthaltend 47,6 Gramm THCA und 3,63 Gramm Delta 9 THC);

(B) 95 Stück Cannabispflanzen zum Zweck der Gewinnung einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge Suchtgift, nämlich (US 6, 7:) 1.500 Gramm Cannabiskraut (enthaltend 112,2 Gramm THCA und 8,6 Gramm Delta 9 THC), anbaute, wobei sie mit dem Vorsatz handelte, dass dieses in Verkehr gesetzt werde,

indem sie ihn durch Bewässerung der Pflanzen und andere zu deren Aufzucht erforderliche manipulative Tätigkeiten beim Betrieb dieser Indoor Plantagen unterstützte.

Dagegen richtet sich die aus § 281 Abs 1 Z 10a und 11 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Romina M*****.

Die gesetzmäßige Ausführung einer Diversionsrüge (Z 10a) erfordert eine methodisch korrekte Argumentation auf Basis der Tatsachenfeststellungen unter Beachtung der Notwendigkeit des kumulativen Vorliegens sämtlicher Diversionsvoraussetzungen (RIS-Justiz RS0124801, RS0116823).

Mit der Behauptung nicht schwerer Schuld (§ 198 Abs 2 Z 2 StPO, § 35 Abs 2 Z 2 SMG) weist die Rüge der Angeklagten zwar auf den vom Schöffengericht berücksichtigten Milderungsgrund des „untergeordneten Tatbeitrags“ (§ 34 Abs 1 Z 6 StGB; US 14) hin. Sie versäumt es jedoch, sich mit dem – zu Recht – angenommenen Erschwerungsgrund des „Zusammentreffens von Verbrechen und Vergehen“ (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB) und dem (richtig: im Rahmen des § 32 Abs 3 StGB – Ebner in WK 2 StGB § 32 Rz 64) aggravierend gewerteten Umstand „mehrfachen Überschreitens der Grenzmenge“ (US 14) auseinanderzusetzen. Soweit sie diversionelles Vorgehen nach § 37 iVm § 35 Abs 2 SMG anstrebt, ignoriert sie (schon) die zum Fehlen einer (in § 35 Abs 2 SMG jedoch vorausgesetzten) Gewöhnung der Angeklagten an Suchtmittel getroffenen Sachverhaltsannahmen (US 15). Damit gelangt der geltend gemachte (materielle) Nichtigkeitsgrund nicht zu prozessförmiger Darstellung.

Auf der Grundlage des Urteilssachverhalts hat sich die Angeklagte an der Erzeugung von mehr als einem Sieben fachen (A) und am Anbau der Cannabispflanze zum Zweck der Gewinnung von (soweit von ihrem Inverkehrsetzungsvorsatz umfasst) mehr als einem – weiteren – Drei fachen (B) der Grenzmenge an Suchtgift in jeweils einer (einzigen) tatbestandlichen Handlungseinheit beteiligt (US 5 f, 7). Zutreffend erachtete das Erstgericht daher ein Verbrechen nach § 28a Abs 1 erster Fall SMG (nunmehr 12 Os 21/17f [verst Senat], RIS-Justiz RS0131856) und ein Vergehen nach § 28 Abs 1 zweiter Satz SMG (dazu schon zuvor RIS-Justiz RS0128234) als verwirklicht.

Beide Strafsätze verlangen aber das Übersteigen (jeweils bloß) einer , nicht eines Mehrfachen der Grenzmenge. Dass das Erstgericht bei der Strafbemessung (neben dem Zusammentreffen dieser strafbaren Handlungen – § 33 Abs 1 Z 1 StGB) auch das „mehrfache Überschreiten der Grenzmenge“ als erschwerend berücksichtigte (US 14), verstößt daher – dem Einwand der Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) zuwider – nicht gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB).

Die (mit ihren Anträgen auf diversionelle Maßnahmen durch den Obersten Gerichtshof selbst und in Richtung § 288a StPO weder an Gesetz noch Aktenlage orientierte) Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung folgt (§ 285i StPO).