9ObA131/17f – OGH Entscheidung

IX. Überstunden

Überstundenarbeit liegt dann vor, wenn unter Beachtung der Bestimmung des § 9a DO.B und unter Berücksichtigung einer allfälligen Pauschalabgeltung regelmäßiger Mehrarbeit gemäß § 9d Abs 2 DO.B die in der bestehenden Diensteinteilung festgelegten Arbeitszeiten überschritten werden.

XI. Diensteinteilung

Die Diensteinteilung wird in Form von Dienstplänen, die für einen Kalendermonat ausgelegt werden, festgehalten. Die Dienstpläne werden der Direktion vorgelegt. Für die Erstellung der Dienstpläne ist der ärztliche Leiter verantwortlich. “

Die Arbeitsverpflichtung der Klägerin beträgt 46 Wochenstunden. Mit dem Grundgehalt der Klägerin wird eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden abgegolten. Zur Abgeltung der festgesetzten regelmäßigen Mehrarbeitszeit von sechs Stunden durchschnittlich pro Woche gewährt die Beklagte der Klägerin anstelle einer Überstundenentschädigung eine Pauschalabgeltung gemäß § 45 DO.B. Bei dieser Pauschalabgeltung ist ein Überstundenzuschlag von rund 50 % berücksichtigt. Für eine pauschal abgegoltene Überstunde erhält die Klägerin rund 65 EUR brutto.

Die Normalarbeitszeit der Klägerin betrug von September 2015 bis Februar 2016 insgesamt 1176 Stunden. Tatsächlich verrichtete die Klägerin in diesem Zeitraum 1062,5 Arbeitsstunden am Tag und 140 Arbeitsbereitschafts-stunden in der Nacht. Als Vergütung für die geleisteten Arbeitsbereitschaftsstunden erhielt die Klägerin für 4,5 Stunden im September 2015 111,29 EUR brutto, für 12,1 Stunden im Jänner 2016 300,46 EUR brutto und für zehn Stunden im Februar 2016 250,40 EUR brutto. Die weiteren von der Klägerin im Zeitraum September 2015 bis Februar 2016 geleisteten 113,5 (richtig wohl 113,4, aber nicht bekämpft) Arbeitsbereitschaftsstunden wurden von der Beklagten nicht mit der Arbeitsbereitschaftsvergütung nach § 50 Abs 1 DO.B entlohnt.

Die Klägerin leistete alle Dienste, die für sie im Dienstplan vorgesehen waren. Seit 1. 4. 2015, nach dem Auslaufen des befristeten „Opt Out“, durfte die Klägerin nicht mehr durchschnittlich 60 Stunden, sondern nur mehr durchschnittlich 48 Stunden pro Woche beschäftigt werden. In der Folge kam weder eine neue Betriebsvereinbarung noch eine einzelvertragliche Vereinbarung zustande, wonach von der Klägerin geleistete Arbeitsbereitschaftsstunden in ihre Wochenarbeitszeit eingerechnet werden dürfen.

Die Klägerin begehrt 2.813 EUR brutto sA an gesonderter Abgeltung gemäß § 50 Abs 1 DO.B für von ihr im Zeitraum September 2015 bis Februar 2016 geleisteten, aber von der Beklagten nicht bezahlten 113,5 Nachtarbeitsbereitschaftsstunden.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde nach, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, dass sie alle von der Klägerin geleisteten Arbeitsstunden bezahlt habe. Dadurch, dass sie der Klägerin Arbeitsbereitschaftsstunden, die gemäß DO.B geringer zu entlohnen seien, teilweise als Arbeitszeit bezahlt habe, also Arbeitsbereitschaftsstunden teilweise zur Auffüllung der von der Klägerin nicht geleisteten Arbeitszeit verwendet habe, könne sich die Klägerin nicht beschwert erachten. Es stehe der Beklagten frei, Nachtarbeitsbereitschaft wie Arbeitszeit zu bezahlen und auf die bezahlte Arbeitszeit anzurechnen, sohin die Klägerin besser zu stellen, als es ihr vertraglich zustehe. Es wäre der Beklagten jederzeit möglich, die Klägerin nur mehr zu einem Nachtdienst pro Monat einzuteilen, sodass die Klägerin 46 Stunden arbeiten könnte und die Nachtarbeitsbereitschaft in den restlichen 2 Stunden Deckung finden würde. Nur aus Rücksicht gegenüber der Klägerin und den anderen Ärzten habe die Beklagte bisher davon Abstand genommen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Klägerin habe im streitgegenständlichen Zeitraum 140 Arbeitsbereitschaftsstunden geleistet, von denen 26,6 Stunden durch Zahlungen sowie die klagsgegenständlichen 113,5 Stunden mit der Pauschalabgeltung gemäß § 45 DO.B abgegolten worden seien. Letzteres deshalb, weil die Klägerin in diesem Zeitraum an Tagesarbeitszeit um diese 113,5 Stunden weniger geleistet habe, sodass diese zur Auffüllung der Nachtarbeitszeit verwendet worden seien. Die Klägerin könne sich durch diese Vorgangsweise nicht beschwert erachten, weil die Überstundenabgeltung in Höhe von 65 EUR brutto jedenfalls über die vorgesehene Vergütung für eine Arbeitsbereitschaftsstunde von 24,73 EUR brutto im Jahr 2015 und von 25,04 EUR brutto im Jahr 2016 liege.

Das Berufungsgericht gab der dagegen von der Klägerin erhobenen Berufung Folge, hob das Ersturteil zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung auf und sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil der Frage der Zulässigkeit der Abgeltung von (geringer zu honorierenden) Nachtarbeits-bereitschaftszeiten mit der Pauschalabgeltung regelmäßiger Mehrarbeit eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.

Das Berufungsgericht vertrat zusammengefasst die Auffassung, dass sich dem Wortlaut des § 50 Abs 1 DO.B nicht entnehmen lasse, dass die Abgeltung von Arbeitszeit in jedem Fall gebühre, und zwar auch dann, wenn eine nicht ausgeschöpfte Überstundenpauschale für die Abgeltung dieser Zeiten zur Verfügung stehe. Eine einseitige Verlegung der Tagesarbeitszeit in die Nachtstunden durch die Dienstgeberin zur Abdeckung der Nachtarbeitsbereitschaft sei zwar nicht zulässig, der Dienstgeberin stehe es aber frei, die durch die Überstundenpauschale abgegoltenen sechs Stunden pro Woche zur Abdeckung dann nicht mehr gesondert zu entlohnender Arbeitsbereitschaftsstunden heranzuziehen. Dies setze aber voraus, dass solche Mehrleistungsstunden noch zur Verfügung stünden und nicht bereits zur Abgeltung der Tagesarbeitszeit herangezogen worden seien. Es seien noch detailliertere Feststellungen dazu erforderlich, ob für die Honorierung der Nachtarbeitsbereitschaft im streitgegenständlichen Zeitraum noch (ausreichend) durch die Pauschalabgeltung regelmäßiger Mehrarbeit bezahlte Stunden zur Verfügung gestanden seien, oder ob diese bereits dadurch konsumiert worden seien, dass im Zusammenhang mit der Verrichtung verlängerter Dienste eine 13 Stunden übersteigende Arbeitszeit (außerhalb der Bereitschaftszeiten) angefallen sei.

Gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts richten sich die Rekurse beider Parteien. Die Klägerin beantragt in ihrem Rekurs, dem Klagebegehren stattzugeben, die Beklagte die Wiederherstellung des klagsabweisenden Ersturteils.

Die Klägerin beantragt in ihrer Rekursbeantwortung , dem Rekurs der Beklagten nicht Folge zu geben. Die Beklagte hat keine Rekursbeantwortung erstattet.

§ 9b Abs 1 DO.B erlaubt nach Maßgabe des § 4 KA-AZG für die in Krankenanstalten gemäß § 1 Abs 6 Z 1 und 2 beschäftigten Ärzte – wie hier die Klägerin – die Zulassung verlängerter Dienste durch eine Betriebsvereinbarung.

Nach § 9d Abs 2 DO.B kann für die in Krankenanstalten gemäß § 1 Abs 6 beschäftigten Ärzte im Rahmen des zulässigen Überstundenausmaßes eine regelmäßige Mehrarbeitszeit von bis zu acht Stunden im Durchschnitt des gemäß § 9 Abs 1 Z 2, § 9a Abs 1 oder § 9b Abs 1 geltenden bzw vereinbarten Durchrechnungszeitraums festgesetzt werden. Zur Abgeltung der gemäß § 9d Abs 2 DO.B festgesetzten regelmäßigen Mehrarbeitszeit gebührt gemäß § 45 DO.B anstelle einer Überstundenentschädigung eine Pauschalabgeltung ; diese beträgt pro Stunde der regelmäßigen Mehrarbeit 0,9 % der jeweiligen ständigen Bezüge gemäß § 35 Abs 2 Z 1 und 9 DO.B.

§ 50 DO.B bestimmt die Abgeltung der Arbeitszeit bei nicht durchgehender Inanspruchnahme des Arztes, also im Falle einer (bloßen) Arbeitsbereitschaft. Nach dessen Abs 1 gebührt den in Krankenanstalten (§ 1 Abs 6) beschäftigten Ärzten für eine außerhalb der Normalarbeitszeit gelegene Arbeitszeit bei nicht durchgehender Inanspruchnahme als Überstundenentschädigung eine besondere Abgeltung. Diese beträgt für jede Stunde bei Nacht (20:00 Uhr bis 6:00 Uhr), je nach der Tätigkeit des Arztes in einer bestimmten Krankenanstalt zwischen 0,70 % und 0,30 % der Zulagenbemessungsgrundlage (Z 1) und für jede Stunde der Arbeitszeit bei nicht durchgehender Inanspruchnahme bei Tag 50 % des nach Z 1 jeweils in Betracht kommenden Prozentsatzes (Z 2). Die verbindlichen (vgl RIS Justiz RS0054448) Erläuterungen zur DO.B (einvernehmliche Auslegungen durch die Kollektivvertragspartner) sprechen in diesem Zusammenhang ebenso wie die Betriebsvereinbarungsparteien (Punkt VIII der BV) von einer „gesonderten“ Abgeltung.

3. Nach Rechtsprechung und Lehre steht dem Dienstnehmer eine Überstundenpauschale auch dann zu, wenn die Zahl der tatsächlich geleisteten Überstunden in einzelnen Verrechnungsperioden geringer ist oder er in einzelnen Verrechnungsperioden gar keine Überstundenleistung erbringt (9 ObA 30/15z; vgl RIS Justiz RS0051648; Windisch Graetz, Arbeitsrecht II 10 [2017] 185). Die Überstundenpauschale soll nämlich allenfalls zu leistende Überstundenarbeit unabhängig von deren Menge abgelten. Leistet der Arbeitnehmer daher weniger Überstunden, als rechnerisch durch die Überstundenpauschale abgegolten werden könnte, ändert das nichts an dem dem Arbeitnehmer zugesagten Entgeltanspruch ( Klein in Heilegger/Klein , AZG 4 § 10 Rz 17; Marhold/Friedrich , Österreichisches Arbeitsrecht 3 115). Sein Anspruch auf die Überstundenpauschale bleibt dennoch in voller Höhe aufrecht.

Die Vorgangsweise der Beklagten, die von der Klägerin geleisteten, aber entgegen § 50 Abs 1 DO.B nicht gesondert entlohnten Arbeitsbereitschaftsstunden teilweise zur Auffüllung der gegenüber der Klägerin nicht vollständig abgerufenen Arbeitsverpflichtung von 46 Wochenstunden zu verwenden, ist daher schon im Ansatz verfehlt.

4. Im Übrigen spricht auch der Wortlaut (RIS Justiz RS0010088; RS0010089) des § 50 Abs 1 DO.B für die Rechtsauffassung der Klägerin, also den Anspruch auf Abgeltung der von ihr geleisteten Arbeitsbereitschaftsstunden unabhängig davon, ob sie von der Beklagten im Vergleichszeitraum nur für eine geringere als die vereinbarte Arbeitszeit von 46 Stunden zum Dienst eingeteilt wurde. Auch die Unterscheidung der Dienstbezüge in § 35 DO.B stützt dieses vom Wortlaut getragene Verständnis. Während ua das monatliche Gehalt nach dem Gehaltsschema B (§ 35 Abs 2 Z 1 lit b DO.B) und die Pauschalabgeltung regelmäßiger Mehrarbeit iSd § 45 DO.B (§ 35 Abs 2 Z 7 DO.B) als ständige Bezüge gelten, gilt neben verschiedenen Zulagen ua auch die Abgeltung der Arbeitszeit bei nicht durchgehender Inanspruchnahme iSd § 50 DO.B als nicht ständiger Bezug. Diese getrennt voneinander zu behandelnden Bezüge werden vom Dienstgeber auch zu unterschiedlichen Zeitpunkten ausbezahlt, und zwar die ständigen Bezüge (mit Ausnahme der Sonderzahlungen) im Voraus am Ersten eines jeden Monats und die nicht ständigen Bezüge (an unbefristete angestellte Ärzte) spätestens am Ersten des zweitfolgenden Kalendermonats (§ 54 Abs 1 DO.B).

5. Das insbesondere durch die Novellierung des KA AZG, BGBl 2014/76, seit 1. 1. 2015 bestehende und durch die mangelnde Zustimmung der Klägerin zu einer längeren Dienstzeit („Opt-out“-Regelung des § 4 Abs 4b KA AZG) seit 1. 5. 2015 verschärfte Problem die Klägerin im Rahmen ihrer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von höchstens 48 Stunden neben ihrer regelmäßigen Tagesarbeitszeit von 46 Stunden auch für (Nacht )Arbeitsbereitschaftsstunden im Dienstplan einzuteilen, wird nicht verkannt. Weder im Gesetz noch im Kollektivvertrag oder in der Betriebsvereinbarung findet sich aber eine Anspruchsgrundlage, die es der Beklagten ermöglichen würde, das der Klägerin gemäß § 50 Abs 1 DO.B gebührende gesonderte Entgelt für die von ihr geleisteten Nachtarbeitsbereitschaftsstunden mit einem anderen Teil des der Klägerin jedenfalls zustehenden Gehalts oder der gemäß § 45 DO.B jedenfalls auszuzahlenden Pauschalabgeltung regelmäßiger Mehrarbeit gegenzuverrechnen. Sowohl das Monatsgehalt für die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden als auch die Pauschalabgeltung für die vereinbarte Mehrarbeit (Überstundenarbeit) von 6 Stunden wöchentlich gebühren der Klägerin unabhängig davon, ob sie von der Beklagten in diesem Ausmaß im Dienstplan auch zur Arbeitsleistung eingeteilt und verpflichtet wird.

Dem Argument der Beklagten, beim verlängerten Dienst handle es sich um eine (bloße) Verlängerung der Normalarbeitszeit, widerspricht schon der Wortlaut des § 50 Abs 1 DO.B, wonach die besondere Abgeltung für eine „ außerhalb der Normalarbeitszeit gelegene Arbeitszeit bei nicht durchgehender Inanspruchnahme“ gebührt (vgl Erl zu § 50 DO.B).

Dem Rekurs der Klägerin war daher Folge zu geben, der berufungsgerichtliche Aufhebungsbeschluss aufzuheben und zufolge Spruchreife in der Sache selbst im Sinne einer Klagsstattgabe zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Verhandlung am 13. 7. 2016 (ON 7) dauerte nur eine Stunde. Für den erst nach der vorbereitenden Tagsatzung vom 13. 7. 2016 eingebrachten und damit gemäß § 257 Abs 3 ZPO unzulässigen Schriftsatz vom 31. 10. 2016 (ON 14) hat die Klägerin keinen Ersatzanspruch (vgl 2 Ob 173/12y). Die verzeichneten Gebühren von zweimal 0,20 EUR für „TLDZ“ betreffen offenbar die Kommunikation zwischen Rechtsanwalt und Mandant via „TrustNetz“ und sind daher vom Einheitssatz (§ 23 Abs 3 RATG) umfasst.