Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Jänner 2018 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oshidari als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Ettel als Schriftführerin in der Strafsache gegen Peter G***** wegen des Verbrechens des Mordes nach §§ 15 Abs 1, 75 StGB, AZ 411 St 280/17i der Staatsanwaltschaft Wien, über die von der Generalprokuratur gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 31. Oktober 2017, AZ 21 Bs 312/17m, 314/17f, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Leitner und des Verteidigers Dr. Höfferer zu Recht erkannt:
Im Verfahren AZ 318 HR 340/17k des Landesgerichts für Strafsachen Wien verletzt der Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 31. Oktober 2017, AZ 21 Bs 312/17m, 314/17f, das Gesetz in § 16 Abs 1 StGB.
Gründe:
Zu AZ 411 St 280/17i führt die Staatsanwaltschaft Wien seit 2. Oktober 2017 ein Ermittlungsverfahren wegen §§ 15 Abs 1, 75 StGB gegen den am 7. Juli 2001 geborenen Beschuldigten Peter G*****.
Gegenstand des Verfahrens ist der Verdacht, der Beschuldigte habe am 2. Oktober 2017 in W***** versucht, seine Mutter Nadine Z***** mit einem Springmesser zu erstechen.
Mit Beschluss vom 4. Oktober 2017, GZ 318 HR 340/17k 6, verhängte das Landesgericht für Strafsachen Wien über den Genannten die Untersuchungshaft aus den Haftgründen der Tatbegehungs- und Tatausführungsgefahr nach § 173 Abs 2 Z 3 lit a und lit d StPO iVm § 35 JGG, die mit Beschluss vom (richtig:) 18. Oktober 2017 aus denselben Haftgründen fortgesetzt wurde (ON 18 f, 24 f).
Das Erstgericht erachtete Peter G***** als dringend verdächtig, am 2. Oktober 2017 in W***** seine Mutter Nadine Z***** durch Erstechen mit einem Springmesser mit einer Klingenlänge von rund 9 cm zu töten versucht zu haben, indem er nach Vereinbarung eines Treffens zu deren Wohnung gefahren sei und das Messer griffbereit in die Hosen bzw Jackentasche gesteckt habe, um die Tat umzusetzen. Dabei sei es jedoch beim Versuch geblieben, weil unerwarteterweise sein Bruder, nicht jedoch seine Mutter in der Wohnung anwesend gewesen sei.
Rechtlich führte das Erstgericht – zusammengefasst – aus (ON 25 S 3 f), dass das Verhalten des Beschuldigten nach der Tat, nämlich dass er sich selbst zur Polizei begeben und gestellt habe, nicht als strafbefreiender Rücktritt vom Versuch nach § 16 Abs 1 StGB gewertet werden könne. Inhalt des Tatplans des Beschuldigten sei gewesen, die Mutter an einem „vereinbarten“ Ort und Tag zu einer bestimmten Zeit zu töten, wobei er im Wissen und Glauben gewesen sei, diese würde sich allein in der Wohnung bzw ohne Beisein seiner Geschwister dort aufhalten. Um sicherzustellen, dass seine Geschwister nicht anwesend sein würden, sei er früher als vereinbart zum Treffpunkt gefahren, nämlich zu einer Uhrzeit, zu der seine Geschwister noch in der Schule sein sollten. Die vom Beschuldigten nicht erwartete krankheitsbedingte Anwesenheit seines Bruders in der Wohnung habe aus seiner Sicht die Vollendung des konkreten Tatplans zu diesem Zeitpunkt unmöglich gemacht, weil er selbst angegeben habe, er habe die Mutter jedenfalls nicht bei Anwesenheit eines Geschwisterteils in der Wohnung töten wollen. Der konkrete Tatplan sei in diesem Moment somit als gescheitert anzusehen. Dieses Scheitern des Plans ergebe sich aber auch aus der Vernehmung des Raphael H***** vom 6. Oktober 2017, wonach ihm der Beschuldigte im Zuge der Tatplanung erzählt habe, er werde die Mutter nur dann umbringen, wenn die Geschwister nicht zu Hause seien. Ein strafbefreiender Rücktritt durch sein Verhalten nach der versuchten Tat komme auf Grund des fehlgeschlagenen Versuchs somit nicht in Betracht, zumal dieses Verhalten auch nicht als freiwillig anzusehen wäre, weil es sich nicht um einen inneren Sinneswandel des Beschuldigten, sondern um ein Misslingen des Tatplans auf Grund äußerer Umstände gehandelt habe.
Mit Beschluss vom 31. Oktober 2017, AZ 21 Bs 312/17m, 314/17f, gab das Oberlandesgericht Wien den gegen die Beschlüsse des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 4. Oktober 2017 und vom 18. Oktober 2017 gerichteten Beschwerden des Beschuldigten (ON 16 und 24) Folge und ordnete dessen unverzügliche Enthaftung an (ON 28).
Dazu führte das Beschwerdegericht zunächst aus, dass das Erstgericht die Feststellungen zum objektiven Tathergang zutreffend auf die bisherigen Ermittlungsergebnisse, insbesondere auf die geständige Verantwortung des Beschwerdeführers gestützt habe, trat den hiezu getätigten erstgerichtlichen Ausführungen vollinhaltlich bei und erhob diese zum Inhalt der Beschwerdeentscheidung.
Nach den weiteren Ausführungen des Oberlandesgerichts (BS 5 ff) könne der Tatplan des Beschwerdeführers dahin zusammengefasst werden, dass dieser seine Mutter ohne Beisein seiner Geschwister mit dem von ihm eigens für dieses Vorhaben gekauften und mitgeführten Messer habe erstechen wollen, wobei er versucht habe, ein Treffen derart zu organisieren, dass er seine Mutter alleine in deren Wohnung antreffen würde. Durch das Aufsuchen der Wohnung des Opfers in der Hoffnung, dieses dort alleine anzutreffen und töten zu können, sei das Versuchsstadium hinsichtlich des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB erreicht worden, zumal der Tatplan dadurch jedenfalls in die im § 15 StGB geforderte Ausführungsnähe gelangt sei. Eine straflose Vorbereitungshandlung liege nicht mehr vor, weil die Tatausführung stattfinden hätte können, wenn er die Mutter tatsächlich planmäßig alleine angetroffen hätte. Keinesfalls mache die Abwesenheit des präsumtiven Mordopfers bzw die Anwesenheit seines Bruders zur geplanten Tatzeit den Versuch untauglich.
Nach § 16 Abs 1 StGB sei der Täter wegen des Versuchs oder der Beteiligung daran nicht zu bestrafen, wenn er freiwillig die Ausführung aufgebe oder, falls mehrere daran beteiligt sind, verhindere oder wenn er freiwillig den Erfolg abwende. Von einem freiwilligen Rücktritt vom Versuch sei auszugehen, wenn der Täter seiner Auffassung nach die Tat vollenden könnte, nach ursprünglich gefasstem Tatentschluss diesen Willen aber wieder aufgebe, wobei der Beurteilung der Freiwilligkeit der Tatplan des Täters zugrundezulegen sei. Im Falle einer vom Täter unvorhergesehenen Änderung der äußeren Tatbedingungen liege Freiwilligkeit demnach nur dann vor, wenn beim Täter gleichwohl die Vorstellung erhalten bleibe, dass eine seinem Tatplan entsprechende Tatvollendung noch möglich wäre. Gebe der Täter sein Vorhaben aber auf, weil er selbst die tatplangemäßen Verwirklichungschancen als aussichtslos beurteilt, könne von freiwilligem Rücktritt nicht mehr die Rede sein (vgl Hager/Massauer in WK StGB² §§ 15, 16 Rz 127 ff).
Der Tatplan des Beschwerdeführers habe die Tötung seiner Mutter in deren Wohnung unter der Voraussetzung umfasst, dass seine Geschwister nicht anwesend wären. Dabei sei er davon ausgegangen, dass sich diese zu dieser Zeit – wie üblich – in der Schule befänden. Im Übrigen seien die näheren Umstände, wie er sich die Tatausführung vorgestellt habe, Gegenstand bloßer Spekulation und lediglich vage Vorstellung gewesen, wie er sein Vorhaben umsetzen könnte, zumal er viele Monate keinerlei Kontakt zu seiner Mutter gehabt und bloß vermutet bzw gehofft habe, sie wegen ihrer Arbeitslosigkeit vielleicht am Vormittag alleine anzutreffen. Daraus lasse sich aber nicht ableiten, dass er die Tathandlung ausschließlich an diesem Vormittag in dieser Wohnung habe ausführen wollen, eine spätere Ausführung (im Falle, dass sich seine Spekulationen bzw Erwartungen nicht erfüllen würden) jedoch nicht vom Tatplan umfasst gewesen sei. Wenngleich er sein Kommen erst später angekündigt habe (indem er gegenüber seiner Mutter vorgegeben habe, seine Geschwister besuchen zu wollen, die erst zu Mittag von der Schule heimkehren würden), habe er aufgrund der Arbeitslosigkeit seiner Mutter gehofft, diese werde auch schon um elf Uhr – alleine – zu Hause sein, zumal er weiters auch geglaubt habe, dass sich sein Stiefvater in Kärnten aufhalte. Einerseits auf Grund der Abwesenheit der Mutter und der Anwesenheit seines Stiefvaters, andererseits auf Grund der krankheitsbedingten dauernden Anwesenheit seines Bruders am geplanten Tatort zur geplanten Tatzeit habe Peter G***** sein Vorhaben nicht ausführen können. Vielmehr habe er die Wohnung verlassen müssen, weil sein Stiefvater ihm nicht gestattet habe, in der Wohnung auf seine Mutter zu warten.
Nach Ansicht des Beschwerdegerichts handle es sich hiebei um einen unbeendeten Versuch (BS 8 f), weil die Deliktsverwirklichung von weiterem Tätigwerden des Täters abgehangen sei. Die plankonforme Deliktsvollendung sei auch nach dem Verlassen der Wohnung noch möglich gewesen, weil der Beschwerdeführer jederzeit eine neuerliche Ausführungshandlung setzen und damit seinen Plan vollenden hätte können. Ein misslungener Versuch, der dann vorliege, wenn die Tat objektiv nicht mehr realisiert werden kann, liege ebenso wenig vor wie ein fehlgeschlagener Versuch, bei dem vorausgesetzt werde, dass der Täter subjektiv – zu Recht oder irrig – davon ausgeht, dass eine Ausführungshandlung nicht mehr zum Erfolg führen könne bzw werde ( Hager/Massauer in WK StGB² §§ 15, 16 Rz 157 ff). Um in den Genuss des Strafaufhebungsgrundes des Rücktritts vom Versuch nach § 16 Abs 1 StGB zu kommen, müsse der Täter die Ausführung überdies freiwillig und endgültig aufgeben ( Hager/Massauer in WK StGB² §§ 15, 16 Rz 164). Eine solche freiwillige und endgültige Aufgabe der Ausführung sei aber in der Selbststellung verbunden mit der Ablegung eines Geständnisses und der Übergabe der geplanten Mordwaffe an die Sicherheitsbehörden zu erblicken. Dass der Tatplan auch aus subjektiver Sicht des Beschwerdeführers noch nicht endgültig misslungen oder fehlgeschlagen gewesen sei, als er die Wohnung über Anweisung seines Stiefvaters verlassen habe, werde eindrucksvoll dadurch dokumentiert, dass er gegenüber den vernehmenden Polizeibeamten erklärt habe, Angst zu haben, seine Mutter umzubringen, falls er sie wieder sehe (ON 2 S 13). Gerade durch dieses Verhalten habe Peter G***** zum Ausdruck gebracht, dass seine Vorstellung erhalten geblieben sei, dass eine seinem Tatplan entsprechende Vollendung der Tat noch möglich und keinesfalls aussichtslos wäre ( Hager/Massauer in WK StGB² §§ 15, 16 Rz 128 f). Der Rechtsansicht des Erstgerichts, dass der Tatplan des Beschwerdeführers so eng zu sehen sei, dass er seine Mutter nur zur geplanten Zeit in deren Wohnung am Vormittag ohne Anwesenheit von Geschwistern habe ermorden wollen, sodass die Vollendung des Tatplans durch die krankheitsbedingt dauernde Anwesenheit des Bruders (in Verbindung mit der Abwesenheit des Opfers) bereits endgültig unmöglich geworden und daher endgültig gescheitert bzw fehlgeschlagen sei, könne nicht gefolgt werden. Dass nämlich die Verwirklichung des Tatplans auch aus der Sicht des Beschwerdeführers noch möglich war, ergebe sich zwanglos aus dem Umstand, dass er freiwillig die Polizei aufgesucht habe, um eine neuerliche plankonforme Ausführungshandlung zu unterbinden, die er im Falle eines Zusammentreffens mit seiner Mutter befürchtet habe und die ihm durchaus möglich erschienen sei, die er aber aus einer inneren Umkehr nicht mehr gewollt habe.
Zusammenfassend sei daher auszuführen (BS 9 f), dass die vorgeworfene Straftat des Mordes nach § 75 StGB durch das Aufsuchen der Wohnung des Opfers mit einem Messer und dem Vorsatz, die alleine in der Wohnung anwesende Mutter zu töten, ins Versuchsstadium getreten sei, die Tathandlung durch äußere, vom Täter unbeeinflussbare Umstände, nämlich die Abwesenheit des Opfers und die an diesem Tag dauerhafte Anwesenheit des Bruders, jedoch habe unterbleiben müssen. Da der Tatplan aber nach wie vor objektiv und subjektiv verwirklichbar gewesen sei, sei in concreto ein Rücktritt nach § 16 Abs 1 StGB in der Form der Selbststellung bei der Sicherheitsbehörde möglich gewesen und erfolgt. Es könne daher der dringende Tatverdacht der Begehung des Verbrechens des versuchten Mordes nach §§ 15 Abs 1, 75 StGB nicht aufrecht erhalten werden, woraus die sofortige Aufhebung der Untersuchungshaft resultiere.
Wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt, steht der erwähnte Beschluss des Oberlandesgerichts Wien mit dem Gesetz nicht im Einklang.
Fehlgeschlagen ist ein Versuch, wenn der Täter erkennt (oder zumindest glaubt), dass er sein Ziel nicht mehr oder höchstens durch einen neuen Versuch erreichen kann ( Kienapfel/Höpfel/Kert AT 15 Z 23 RN 20 f).
Ist die Tatbildverwirklichung dem ursprünglichen Tatplan zuwider nicht gelungen und der Versuch solcherart gescheitert, kann von Freiwilligkeit nicht mehr die Rede sein (vgl RIS Justiz RS0090229). Ein Rücktritt vom Versuch nach § 16 StGB scheidet damit begrifflich aus (vgl RIS Justiz RS0090338 [T2]), und zwar selbst dann, wenn der Täter nunmehr darauf verzichtet, die Tat auf eine andere, ihm zur Verfügung stehende Weise zu vollenden, und von weiteren Angriffen absieht (RIS Justiz RS0090308, RS0090331; 11 Os 155/87; Leukauf/Steininger/Durl/Schütz , StGB 4 § 16 Rz 9; Fabrizy , StGB 12 § 16 Rz 6; Hager/Massauer in WK² StGB §§ 15, 16 Rz 157).
Dies gilt umso mehr, wenn für den Täter im Zeitpunkt des Scheiterns des ursprünglichen Tatplans aktuell – etwa aufgrund der unerwarteten Abwesenheit des Opfers – gar keine weitere Möglichkeit besteht, die Tat zu vollenden.
Dass das Vorhaben in Abweichung vom ursprünglichen Tatplan – möglicherweise – zu einem anderen Zeitpunkt bzw unter anderen Umständen bei einem weiteren Versuch „erfolgreich“ umgesetzt werden könnte, ist für die Beurteilung des gescheiterten ersten Versuchs im Lichte des § 16 Abs 1 StGB demnach ohne Belang. Ebenso ohne Bedeutung ist daher auch, ob das Absehen von derartigen weiteren Versuchen freiwillig erfolgt.
Nach den vorliegenden Konstatierungen versuchte Peter G***** am 2. Oktober 2017 (zusammengefasst), seinen Tatplan, seine Mutter bei einem Treffen unter vier Augen zu töten, umzusetzen, indem er mit ihr zuerst ein Treffen vereinbarte und dann deren Wohnung in der Erwartung, seine Mutter dort allein anzutreffen, verfrüht aufsuchte, um sie mit einem extra hiezu angeschafften und aktuell hiefür bereitgehaltenen Messer zu erstechen. Da dieses Vorhaben erfolglos abgebrochen werden musste, weil – für den Genannten unerwartet – sowohl dessen Stiefvater als auch dessen Bruder, nicht jedoch dessen Mutter in der Wohnung anwesend waren, er in weiterer Folge der Wohnung verwiesen wurde und die Vollendung der Tat aufgrund der Abwesenheit des Opfers zu diesem Zeitpunkt demnach schlicht faktisch unmöglich war, wäre diesbezüglich ein fehlgeschlagener, also durch Scheitern beendeter (vgl RIS Justiz RS0090229 [T1]) Versuch nach §§ 15 Abs 1, 75 StGB anzunehmen gewesen, der die Anwendung des § 16 Abs 1 StGB nach den oben dargelegten Grundsätzen ausschließt. Dass der Beschuldigte ersichtlich der Ansicht war, seinen Tatplan durch eine „neuerliche Ausführungshandlung“ vollenden zu können (BS 8 f), ist in diesem Zusammenhang ohne Relevanz, weil in einer solchen Handlung lediglich ein neuer, weiterer Versuch zu erblicken wäre, der einen neuen Tatentschluss voraussetzen und zumindest in Bezug auf die Tatzeit und die näheren Tatumstände vom ursprünglichen Tatplan abweichen würde.
Die vom Oberlandesgericht Wien im vorliegenden Beschluss vertretene gegenteilige Ansicht, wonach – zusammengefasst – der Beschuldigte durch das mittels Selbststellung verdeutlichte Absehen von weiteren Angriffen bei sich zu späteren Zeitpunkten (allenfalls) ergebenden Gelegenheiten die Voraussetzungen des freiwilligen Rücktritts vom Versuch erfüllt habe, ist demnach verfehlt. Der erwähnte Beschluss verletzt somit § 16 Abs 1 StGB.
Da sich diese Entscheidung zum Vorteil des Beschuldigten auswirkte, musste es mit der Feststellung der Gesetzesverletzung sein Bewenden haben.
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