Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache der Antragsteller 1. M* GmbH Co KG, 2. M*, vertreten durch Kubes Passeyrer Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Genehmigung der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters gemäß § 15a Abs 3 TSchVG, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 28. September 2016, AZ 12 R 64/16v, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 2. Juni 2016, GZ 1 Nc 118/15p 11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Die Erstantragstellerin begab auf Grundlage der Anleihebedingungen vom 11. 7. 2014 eine Anleihe über 30,5 Mio EUR. Sie ist Eigentümerin von Liegenschaften, die jeweils mit einem Baurecht zugunsten der Zweitantragstellerin belastet sind. Mit Pfandbestellungsurkunde vom 28. 3./12. 5. 2014, abgeschlossen zwischen den Antragstellern als „Sicherheitengeber“ und einer Bank als „Treuhänderin“ bzw „gemeinsamer Vertreter“ der Anleihegläubiger, bestellten die Antragsteller zugunsten der Anleihegläubiger ein Simultanpfandrecht auf diesen Liegenschaften im Höchstbetrag von 30,5 Mio EUR. In der Pfandbestellungsurkunde wurde die Bank zum gemeinsamen Vertreter bestellt und die einzelnen Befugnisse des gemeinsamen Vertreters eingehend bestimmt. Der gemeinsame Vertreter ist unter anderem befugt zur gänzlichen oder teilweisen Verwertung einzelner, mehrerer oder aller zugunsten der Anleihegläubiger verpfändeten Liegenschaften und „zur Zustimmung über die gänzliche oder teilweise Freilassung und/oder gänzliche und/oder teilweise Löschung einzelner, mehrerer oder aller als Pfand“ bestellten Liegenschaften, „insbesondere (jedoch nicht ausschließlich) gemäß § 14 Abs 1 KuratorenG“.
In den Anleihebedingungen wurde festgelegt, dass die Anleihegläubiger dem zwischen den Antragstellern und der Bank abgeschlossenen Treuhandvertrag (Anlage ./5 der Anleihebedingungen) durch die Zeichnung oder den Erwerb von Schuldverschreibungen als Begünstigte beitreten und sich dessen Bestimmungen und Bedingungen sowie den Bestimmungen und Bedingungen der Pfandurkunde zur Gänze unterwerfen.
Punkt 9. des Treuhandvertrags lautet:
„9.1. Die Begünstigten genehmigen hiermit sämtliche Erklärungen, die die Treuhänderin in ihrem Namen in den Sicherheitenverträgen abgegeben hat.
9.2. Die Treuhänderin haftet gegenüber den Begünstigten im Zusammenhang mit dem Halten und Verwalten der Sicherheiten nach diesem Vertrag und Sicherheitenverträgen nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Die Treuhänderin haftet im Rahmen der ihr zugewiesenen Tätigkeit als Treuhänderin insbesondere nicht für Ausfälle, die durch Verletzungen der von den jeweiligen Sicherungsgebern nach den Sicherheitenverträgen übernommenen Pflichten entstehen. Eine Gewähr dafür, dass der jeweilige Bestand der Sicherheiten für die Sicherung der Begünstigten ausreicht, übernimmt die Treuhänderin nicht.
9.3. Die Parteien vereinbaren, und die Begünstigten stimmen ausdrücklich zu, dass die Treuhänderin für den rechtlichen Bestand sowie die Erhaltung, Werthaltigkeit und Einbringlichkeit der Sicherheiten, deren Freiheit von Rechten Dritter und für sonstige außerhalb ihres Einflussbereiches liegende Umstände, welche die Werthaltigkeit, Einbringlichkeit und Verwertbarkeit der Sicherheiten beeinträchtigen können, keine Haftung übernimmt. Für die Durchsetzbarkeit der Sicherheiten und damit im Zusammenhang stehender Vereinbarungen und Erklärungen ist die Treuhänderin nicht verantwortlich.“
Die Anleihe wurde von einer Kommanditgesellschaft erworben und auf Basis der Anleihebedingungen weiterverkauft. Mit Schreiben vom 28. 4. 2016 erklärte die Kommanditgesellschaft, bei den Zeichnern/Käufern, die von ihr die Anleihe gekauft hätten, handle es sich ausschließlich um qualifizierte Anleger im Sinn des § 1 Abs 1 Z 5a KMG. Diese hätten die Anleihebedingungen samt den darin enthaltenen Anlagen vollständig zur Kenntnis genommen und sich mit ihrem Inhalt in allen Punkten einverstanden erklärt.
Das Erstgericht wies den am 24. 9. 2015 gestellten Antrag, die Bestellung der Bank zum gemeinsamen Vertreter der Inhaber der von der Erstantragstellerin emittierten Teilschuldverschreibungen zu genehmigen und die Bestellung bei den als Sicherheit dienenden Liegenschaften im Grundbuch anzumerken, im Hinblick auf die eine Haftung des gemeinsamen Vertreters beschränkenden Bestimmungen im Punkt 9. des Treuhandvertrags ab.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Eine Einschränkung der Haftung des gemeinsamen Vertreters sehe das Gesetz nicht vor. Die Anleiheinhaber, in deren Rechte die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters massiv eingreife, könnten an der Bestellung nicht mitwirken. Der gemeinsame Vertreter substituiere für den ihm zugewiesenen Bereich den gemeinsamen Kurator. Ihm komme ein hoher Gestaltungsspielraum zu Lasten der Anteilsinhaber zu, die keinen Einfluss auf die Tätigkeit des Vertreters hätten. Für den gemeinsamen Vertreter hätten daher dieselben Sorgfaltsanforderungen und Haftungsgrundsätze wie für den gemeinsamen Kurator zu gelten. Da sich die Anleihegläubiger gegen die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters nicht wehren könnten, erscheine es nicht sachgerecht, ihre Haftungssituation durch die Möglichkeit eines Haftungsausschlusses gegenüber jener bei Bestellung eines gemeinsamen Kurators zu verschlechtern. Gegen die Zulässigkeit einer Haftungsbeschränkung spreche auch der eng umgrenzte Pflichtenbereich des gemeinsamen Vertreters. Es sprächen aber auch konsumentenschutzrechtliche Überlegungen dagegen, der Bestellung des gemeinsamen Vertreters unter den Bedingungen des Punkt 9. des Treuhandvertrags die gerichtliche Genehmigung zu erteilen.
Der Revisionsrekurs der Antragsteller ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur gerichtlichen Genehmigung der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters nach § 15a TSchVG fehlt; er ist aber nicht berechtigt.
1.1. § 1 TSchVG (Gesetz vom 24. April 1874 betreffend die gemeinsame Vertretung der Rechte der Besitzer von auf Inhaber lautenden oder durch Indossament übertragbaren Teilschuldverschreibungen und die bücherliche Behandlung der für solche Teilschuldverschreibungen eingeräumten Hypothekarrechte, RGBl 1874/49) sieht die gerichtliche Bestellung eines gemeinsamen Kurators für die jeweiligen Besitzer von auf Inhaber lautenden oder durch Indossament übertragbaren Teilschuldverschreibungen in allen Fällen vor, „in welchen es sich ergibt, dass die Rechte dieser Besitzer wegen des Mangels einer gemeinsamen Vertretung gefährdet oder die Rechte eines anderen in ihrem Gang gehemmt würden“. Insbesondere ist auch im Fall der Insolvenz des Emittenten zur Vertretung der Rechte der Gläubiger der Teilschuldverschreibungen ein Kurator zu bestellen. In Angelegenheiten, die gemeinsame Rechte der Besitzer von Teilschuldverschreibungen betreffen, können die einzelnen Besitzer ihre Rechte selbständig nicht geltend machen (§ 9 Abs 1 TSchVG; „Vertretungsmonopol“ vgl 4 Ob 176/15h ÖBA 2016, 135 [ Kalss ]).
1.2. Bei wichtigen Verfügungen des Kurators, die der Genehmigung des Kuratelgerichts unterliegen, sieht das Gesetz, RGBl 1877/111, die Einberufung einer Versammlung der Gläubiger durch Edikt zu ihrer Einvernehmung und zur Wahl von Vertrauensleuten der Gläubiger vor, deren Aufgabe die Überwachung und Beratung des Kurators ist ( Ehrenzweig , System II/2, 346 f). Gegen die genehmigende oder abweisende Entscheidung des Gerichts können die Vertrauensmänner (§ 13 RGBl 1877/111), gegen die Genehmigung außerdem auch die einzelnen Besitzer der Teilschuldverschreibungen (§ 16 RGBl 1877/111) Rechtsmittel erheben.
2.1. Der II. Abschnitt des TSchVG (§§ 11 bis 15) trifft Regelungen für die bücherliche Behandlung der für Teilschuldverschreibungen eingeräumten Hypothekarrechte. Nach § 14 Abs 1 TSchVG bedarf die lastenfreie Abtrennung eines Teils des belasteten Grundstücks der ausdrücklichen Zustimmung des gemeinsamen Kurators, die vom Gerichtshof, der den Kurator bestellt hat (s § 2 Abs 3 TSchVG), genehmigt worden sein muss. § 15 Abs 1 TSchVG sieht vor, dass die gänzliche oder teilweise Löschung eines für die Besitzer von Teilschuldverschreibungen eingetragenen Pfandrechts nicht nur nach den allgemeinen, für die Löschung bücherlicher Rechte geltenden Vorschriften stattfindet, sondern auch durch Vorlage der ordnungsgemäß eingelösten und unbrauchbar gemachten Teilschuldverschreibung bewirkt werden kann, sodass eine Löschungserklärung des gemeinsamen Kurators im Namen der Besitzer der Teilschuldverschreibungen entbehrlich wird (vgl die bei
2.2. Der Abschnitt IIa (§§ 15a und 15b TSchVG) wurde durch dRGBl I S 573/1942 eingefügt. Das Grundbuchsverfahren sollte in Annäherung an § 1189 dBGB vereinfacht werden, weil die Regelungen über den gemeinsamen Kurator als zu schwerfällig erachtet wurden (vgl Hesse , Deutsche Freiwillige Gerichtsbarkeit 1943, 23). Die gesetzliche Regelung mit der gerichtlichen Kuratorenbestellung, der Einberufung der Versammlung und der Mitwirkung der Vertrauensleute bei wichtigen Angelegenheiten stellt ein relativ aufwendiges Procedere dar ( Kalss , Anlegerinteressen 442; Hesse vgl aaO).
2.3. § 15a Abs 1 und 2 TSchVG ermöglicht es, in der Pfandbestellungs- oder der Pfandübertragungsurkunde einen gemeinsamen Vertreter der Besitzer der Teilschuldverschreibungen für die das Pfandrecht betreffenden Verfügungen mit genau zu bestimmenden Befugnissen zu bestellen, zu denen der gemeinsame Kurator nach dem TSchVG berufen ist. Dem gemeinsamen Vertreter kann – wie auch im zu entscheidenden Fall geschehen – insbesondere die Berechtigung zur Empfangnahme der Beschlüsse des Grundbuchsgerichts nach § 15 Abs 2, § 4 Abs 2 TSchVG vorbehalten werden.
2.4. Die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters in der Pfandbestellungs- oder der Pfandübertragungsurkunde ist nur dann gültig, wenn sie durch das zur Bestellung eines gemeinsamen Kurators berufene Gericht (§ 2 TSchVG) genehmigt und im öffentlichen Buch angemerkt wird. Die Anmerkung findet aufgrund des Genehmigungsbeschlusses und der Pfandbestellungs- oder Pfandrechtsübertragungsurkunde statt (§ 15a Abs 3 TSchVG).
2.5. Wurde der gemeinsame Vertreter nicht in der Pfandbestellungs- oder der Pfandübertragungsurkunde bestellt, so kann er nur vom Gericht auf Antrag des gemeinsamen Kurators und nach Anhörung des Schuldners bestellt werden. Das Gericht hat dabei eingehend die einzelnen Befugnisse des gemeinsamen Vertreters zu bestimmen und dessen Eintragung im öffentlichen Buch anzuordnen (§ 15a Abs 4 TSchVG).
2.6. Bei Verfügungen, zu denen der gemeinsame Vertreter berechtigt ist, hat der gemeinsame Kurator nicht mitzuwirken (§ 15b Abs 2 TSchVG).
2.7. Das Gesetz fordert eine Mitwirkung des Gerichts nur bei der Bestellung des gemeinsamen Vertreters, nicht aber für seine einzelnen Verfügungen. Letzteres erschien als zu weitgehend. Die Genehmigung der Bestellung durch das Gericht und Möglichkeit der gerichtlichen Abberufung aus wichtigem Grund wurde als ausreichender Kontrollmechanismus erachtet, sodass „die den Rechtsverkehr stark hemmende Genehmigung der einzelnen Verfügungen entbehrlich“ schien ( Hesse , Deutsche Freiwillige Gerichtsbarkeit 1943, 23).
3.1. Entgegen der Ansicht der Rechtsmittelwerber, der Inhalt der Anleihebedingungen und des Treuhandvertrags sei bei der Genehmigung der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters nicht zu prüfen, hat das Gericht nicht nur Hindernisse in der Person des gemeinsamen Vertreters selbst wahrzunehmen, sondern auch zu prüfen, ob Bestimmungen der von den Anleihegläubigern hinzunehmenden Anleihebedingungen samt Anlagen, die das Innenverhältnis zwischen dem gemeinsamen Vertreter und den Anleihegläubigern regeln, gesetz- oder sittenwidrig sind. Es hat die Genehmigung zu versagen, wenn dies der Fall ist. Der Zweck der Genehmigungspflicht liegt auch im Schutz der Rechte und Interessen der Anleihegläubiger (vgl RIS-Justiz RS0061530 [T5] zur materiellen Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts; RS0060878 zur materiellen Prüfpflicht des Grundbuchsgerichts; § 16 Abs 1 AußStrG).
3.2. Anleihebedingungen unterliegen der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB (9 Ob 81/08i; vgl auch 1 Ob 105/10p; Bollenberger , Emissionsbedingungen und Konsumentenschutz, ÖBA 2012, 156 ff). Dass der benachteiligte Vertragspartner ein qualifizierter Anleger im Sinn des § 5 Abs 1 Z 5a KMG ist, steht der Anwendung nicht entgegen (vgl zum Unternehmer [ Kaufmann ] 7 Ob 93/12w; 7 Ob 143/13z; Bollenberger in KBB 5 § 879 Rz 22 mwN).
3.2.1. Nach § 879 Abs 3 ABGB ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, jedenfalls nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt. Dabei wird im Sinn eines beweglichen Systems auf Ausmaß, Grund und sachliche Rechtfertigungen der zu Lasten des Kunden vorgenommenen Abweichungen vom dispositiven Recht ebenso Rücksicht genommen, wie auf das Ausmaß der verdünnten Willensfreiheit des Vertragspartners, der den für ihn nachteiligen Vertragsbestandteil nicht verhindern kann (1 Ob 105/14v SZ 2014/71; 10 Ob 74/15b; RIS-Justiz RS0014676). Eine gröbliche Benachteiligung ist jedenfalls schon dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition im auffallenden Missverhältnis zur Rechtsposition des anderen steht, wenn also keine sachlich berechtigte Abweichung von der für den Durchschnittsfall getroffenen Norm des nachgiebigen Rechts vorliegt (1 Ob 105/14v SZ 2014/71 mwN).
3.2.2. Insbesondere wenn es um die Verletzung von Hauptpflichten geht, kann eine Haftungsfreizeichnung für leichte Fahrlässigkeit unwirksam sein (1 Ob 105/14v SZ 2014/71 mwN; RIS-Justiz RS0117267).
Nach Meinung der Rechtsmittelwerber seien dem gemeinsamen Vertreter – mit Ausnahme der Verwertung der Pfandrechte, bei denen aber ein fahrlässiges Handeln ausgeschlossen sei – nur Befugnisse untergeordneter Art zugewiesen, die einer Haftungsbeschränkung nicht entgegenstünden. Wollte man der Behauptung zustimmen, dass es bei der Verwertung nicht zu fahrlässigen Pflichtverletzungen kommen kann und die übrigen Befugnisse nur untergeordneter Art seien (was ohnehin nicht zutrifft), bliebe offen, weshalb die Haftungsfreizeichnung sachlich berechtigt sein soll.
3.2.3. Im vorliegenden Fall fällt aber bei der Beurteilung der gröblichen Benachteiligung der Haftungsfreizeichnung entscheidend ins Gewicht, dass das subsidiär zur Bestellung eines gemeinsamen Vertreters berufene Gericht mangels gesetzlicher Ermächtigung einen Ausschluss der Haftung des gemeinsamen Vertreters für leichte Fahrlässigkeit insbesondere bei einer Verletzung seiner Hauptpflichten nicht anordnen darf. Sachlich ist es jedoch nicht gerechtfertigt, die Anleihegläubiger schlechter und den vom Emittenten und vom Liegenschaftseigentümer bestellten gemeinsamen Vertreter besser zu stellen als im Fall einer gerichtlichen Bestellung. Im Hinblick auf diese Rechtslage ist für den Standpunkt der Rechtsmittelwerber nichts dadurch gewonnen, dass § 225f Abs 2 AktG eine Haftung des nach § 225f AktG vom Gericht bestellten gemeinsamen Vertreter nur bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Überschreitung des Ermessensspielraums normiert.
4. Die Frage, ob ein einseitiger Verzicht des gemeinsamen Vertreters auf die Haftungsfreizeichnung eine Genehmigung ermöglichte, stellt sich nicht, weil ein Verzicht nicht abgegeben wurde.
5. Entgegen der Meinung der Rechtsmittelwerber hätten die Vorinstanzen die Bestellung nicht mit dem Zusatz genehmigen können, dass die Haftungsfreizeichnung im Umfang der Bestellung zum gemeinsamen Vertreter von der Genehmigung ausgenommen sei. Das Gericht hat im Fall des § 15a Abs 3 TSchVG „die Bestellung“ bloß zu genehmigen oder die Genehmigung zu versagen, aber keine Kompetenz, die Befugnisse des gemeinsamen Vertreters festzulegen, und schon gar nicht ist es ermächtigt, die vertragliche Rechtsposition des gemeinsamen Vertreters zu verändern.
6. Ist nach alldem die Haftungsfreizeichnung des gemeinsamen Vertreters als unwirksam zu beurteilen, hat das Rekursgericht zu Recht die Abweisung des Antrags bestätigt.
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