Der Oberste Gerichtshof hat am 13. September 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Wetter als Schriftführer in der Strafsache gegen Goran B***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 12, 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 2 Z 1, 130 Abs 3 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 1. März 2017, GZ 603 Hv 24/16v 107a, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Korneuburg verwiesen.
Mit seinen Rechtsmitteln wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Goran B***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 12 dritter Fall, 127, 128 Abs 1 Z 5, „129 Abs 1 Z 1 und Abs 2 Z 1“ (richtig: 129 Abs 2 Z 1 [iVm Abs 1 Z 1]), „130 Abs 1 und Abs 3“ (richtig: 130 Abs 3 [iVm Abs 1]) StGB schuldig erkannt.
Danach hat er zu den strafbaren Handlungen des Srecko P***** und des Dalibor M*****, die „gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 1 StGB) anderen fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 Euro, nicht jedoch 300.000 Euro übersteigenden Wert durch Einbruch in Wohnstätten unter Verwendung von Werkzeugen mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz wegnahmen“, nämlich
I./ am 22. Februar 2016 in W***** Johann und Margarete S*****, indem sie die Terrassentüre zum Haus aufbrachen und 3.530 Euro Bargeld sowie Schmuck im Wert von 13.110 Euro stahlen,
II./ am 9. Dezember 2015 in S***** Günther und Maria R*****, indem sie die Eingangstüre zum Wohnhaus aufbrachen und Schmuck im Wert von rund 3.000 Euro stahlen,
dadurch beigetragen, „dass er in Kenntnis des Tatplanes die Verhandlungen führte und die finanziellen Mittel für die Anmietung der Tatfahrzeuge zur Verfügung stellte“.
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die deutlich genug zum Ausdruck bringt, dass im bekämpften Urteil keine Feststellungen zur subjektiven Tatseite getroffen wurden.
Nach den Konstatierungen des Erstgerichts zur inneren Tatseite unterstützte der Angeklagte P***** und M***** „im (vollen) Wissen um deren Tatplan“ (US 3, 4) bei der Anmietung der Fahrzeuge. Die Genannten fuhren mit diesen sodann zu den Tatorten, um „gewerbsmäßig“ Einbruchsdiebstähle in Wohnhäuser zu begehen, „um sich an der Diebsbeute unrechtmäßig zu bereichern“ (US 3). Feststellungen, dass der Angeklagte selbst mit auf unrechtmäßige Bereicherung (seiner selbst oder eines Dritten) gerichtetem Vorsatz gehandelt hätte, enthält das angefochtene Urteil nicht. Auch aus der von der Generalprokuratur ins Treffen geführten Urteilspassage, der Angeklagte habe gewusst, dass sich P***** und M***** durch die Begehung von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme über einen längeren Zeitraum verschaffen wollten, kann der Wille der Tatrichter, den Bereicherungsvorsatz des Angeklagten festzustellen, nicht ersehen werden.
Im Übrigen fehlen Konstatierungen eines auf die Überschreitung der Wertgrenze von 5.000 Euro gerichteten Vorsatzes des Angeklagten und zu einer auf eigene längerfristige Einkommensverschaffung gerichteten Absicht.
Gewerbsmäßigkeit verlangt nämlich neben bestimmten objektiven Kriterien die Absicht des Täters, sich durch die wiederkehrende Begehung der in Rede stehenden strafbaren Handlung längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen. Im Fall von Beitragstäterschaft (§ 12 dritter Fall StGB) kommt eine gewerbsmäßige Begehung nur in Betracht, wenn der Beitragstäter in der Absicht (§ 5 Abs 1 StGB) handelt, sich selbst ein den geschilderten Kriterien entsprechendes Einkommen zu verschaffen. Bloßes Wissen um das gewerbsmäßige Handeln des unmittelbaren Täters oder ein Anstreben von dessen Bereicherung genügt hingegen nicht (RIS-Justiz RS0089670, RS0086962, RS0086543).
Eines Eingehens auf das weitere Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde bedurfte es demnach nicht.
Demnach war in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§ 285e StPO).
Mit seinen Rechtsmitteln war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.
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