Der Oberste Gerichtshof hat am 23. August 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart des Richteramtsanwärters Limberger, LL.M., als Schriftführer in der Strafsache gegen Mesut A***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Ramazan S***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich beider Angeklagter gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 25. April 2017, GZ 172 Hv 5/17f 66, ferner die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den unter einem gefassten Beschluss nach § 494a StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Dem Angeklagten S***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch den rechtskräftigen Schuldspruch eines weiteren Angeklagten enthält, wurde Ramazan S***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A./2./), des Verbrechens (vgl aber RIS Justiz RS0123911) des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG (B./2./) sowie der Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Fall SMG (C./) und des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (D./) schuldig erkannt.
Danach hat er – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung – in G***** vorschriftswidrig Suchtgift
B./2./ in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er von September bis 16. Dezember 2016 zumindest 2.200 Gramm Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von ca 11 % (242 Gramm Delta 9 THC Reinsubstanz) „an diverse nicht ausgeforschte Abnehmer gewinnbringend weiterverkaufte“.
Dagegen richtet sich die auf Z 5, 9 lit a und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S*****, der keine Berechtigung zukommt.
Mit Mängelrüge (Z 5) können Feststellungen des Erstgerichts zu entscheidenden Tatsachen nach Maßgabe der gesetzlich vorgesehenen Anfechtungskategorien bekämpft werden. Diese unter Nichtigkeitsdrohung stehende Begründungspflicht besteht nur für den Ausspruch über entscheidende Tatsachen. Entscheidend ist eine Tatsache dann, wenn die Feststellung ihres Vorliegens oder Nichtvorliegens in den Urteilsgründen entweder die rechtliche Entscheidung über Schuld oder Freispruch oder – im Fall gerichtlicher Strafbarkeit – darüber beeinflusst, welche strafbare Handlung begründet wird (RIS Justiz RS0117264, RS0099497).
Da der Tatbestand des § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG nicht auf einen (gewinnbringenden) Verkauf abstellt, betrifft die Annahme, der Angeklagte habe „an diverse nicht ausgeforschte Abnehmer gewinnbringend weiterverkauft“ (vgl US 8), keine entscheidende Tatsache (RIS-Justiz RS0106090; Schwaighofer in WK 2 SMG § 27 Rz 39; Litzka/Matzka/Zeder , SMG 2 § 27 Rz 17). Insofern geht das Vorbringen der Mängelrüge, das diese Annahme als „widersprüchlich und unzureichend begründet“ kritisiert, von vornherein ins Leere.
Gleiches gilt für die – unter dem Titel Aktenwidrigkeit (vgl aber RIS-Justiz RS0099547) – geltend gemachte Kritik an einem behaupteten Widerspruch (vgl dazu RIS-Justiz RS0119089) zwischen den Konstatierungen, beim Zweitangeklagten könne ein (für verfallen zu erklärender) Reingewinn aus dem Suchtgiftverkauf nicht festgestellt werden (US 8 dritter Absatz), sowie er habe 2.200 Gramm Cannabiskraut gewinnbringend weiterverkauft (US 4) und beabsichtigt, sich durch die Suchtgiftgeschäfte eine lukrative Einnahmequelle zu erschließen (US 8).
Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass von den Tatrichtern – trotz missverständlicher Konstatierungen („handelten zweifelsfrei in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung dieser Suchtgiftgeschäfte eine lukrative Einnahmequelle zu erschließen“; US 8) – ohnehin kein Schuldspruch wegen gewerbsmäßigen Handelns (im Sinn der Qualifikation des § 28a Abs 2 Z 1 SMG) gefällt wurde.
Die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 StPO sind voneinander wesensmäßig verschieden und daher gesondert auszuführen, wobei unter Beibehaltung dieser klaren Trennung deutlich und bestimmt jene Punkte zu bezeichnen sind, durch die sich der Nichtigkeitswerber für beschwert erachtet (RIS-Justiz RS0115902). Soweit Rechts- und Sanktionsrüge (Z 9 lit a und Z 11) jeweils einleitend auf das Vorbringen zur Mängelrüge verweisen, entsprechen sie daher nicht der Strafprozessordnung.
Indem die Rechtsrüge (Z 9 lit a) die Urteilsannahme (der Absicht) eines gewinnbringenden Weiterverkaufs als zu Unrecht getroffen, missverständlich oder ergänzungsbedürftig bemängelt, spricht sie – im Übrigen in Form einer unzulässigen Beweiswürdigungskritik (vgl RIS
Schließlich wird auch mit dem Vorbringen der Sanktionsrüge (Z 11), das Erstgericht hätte den Umstand der nicht gewinnbringenden Veräußerung bei der Strafbemessung berücksichtigen müssen, lediglich ein Berufungsgrund geltend gemacht, eine Nichtigkeit des Sanktionsausspruchs hingegen nicht aufgezeigt (RIS-Justiz RS0099911).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde ergibt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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