Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Schwarzenbacher, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des Klägers S***** G*****, vertreten durch Mag. Wulf Sieder, Rechtsanwalt in Enns, gegen die Beklagte H***** AG, *****, vertreten durch Mag. Dietrich Seeber, Rechtsanwalt in Linz, wegen 6.820 EUR sA und Feststellung (Streitwert 1.000 EUR), über den als „Revision“ bezeichneten Rekurs der Beklagten gegen das Teilurteil (richtig den Beschluss) des Landesgerichts Steyr als Berufungsgericht vom 6. März 2017, GZ 1 R 40/17a-35, womit infolge Berufung des Klägers das Urteil des Bezirksgerichts Kirchdorf an der Krems vom 6. Dezember 2016, GZ 3 C 19/15h-30, teilweise aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen die mit 501,91 EUR (darin 83,65 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
Begründung:
Der Kläger begehrt unter Anrechnung eines Mitverschuldens von einem Drittel die Zahlung von 6.820 EUR sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten zu 2/3 für zukünftige Schäden aufgrund eines Schiunfalls. Das Feststellungsbegehren bewertete er mit 1.000 EUR.
Das Erstgericht wies beide Begehren im zweiten Rechtsgang ab.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung mit Teilurteil hinsichtlich der Abweisung der Begehren je zur Hälfte (somit 1/3 des Gesamtschadens) und hob das erstgerichtliche Urteil hinsichtlich der weiteren Hälfte der Begehren (ebenfalls in Urteilsform) zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision hinsichtlich des bestätigenden (klagsabweisenden) Teils seiner Entscheidung für nicht zulässig. Hinsichtlich des aufhebenden Teils erfolgte kein Zulässigkeitsausspruch. Ein Bewertungsausspruch wurde nicht vorgenommen.
Die Beklagte erhebt gegen den in Urteilsform ergangenen Aufhebungsbeschluss einen als „Revision“ bezeichneten Rekurs .
Der Kläger erstattete daraufhin eine als „Revisions(rekurs)beantwortung“ bezeichnete Rekursbeant-wortung.
Der Rekurs ist gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO absolut unzulässig .
1. Fehlt ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts, dann ist auch ein außerordentlicher Rekurs ausgeschlossen (RIS-Justiz RS0043898). Ein ausdrücklicher Ausspruch über die Unzulässigkeit des Rekurses hat nicht zu erfolgen (RIS-Justiz RS0043898 [T4]). Fehlt ein derartiger Ausspruch, hat dies gemäß § 526 Abs 2 ZPO zur sofortigen Verwerfung eines dennoch erhobenen Rechtsmittels zu führen, ohne dass dem Prozessgegner Gelegenheit zu einer Rechtsmittelbeantwortung zu geben wäre (RIS-Justiz RS0043898 [T5]). Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht mit seiner Entscheidung einen Teil des erstgerichtlichen Urteils bestätigt, einen anderen Teil dieser Entscheidung aber aufhebt und die Rechtssache im letzteren Umfang an das Erstgericht zurückverweist (RIS-Justiz RS0043898 [T7]). Eine Möglichkeit zur Nachholung eines unterlassenen Zulassungsausspruchs analog § 508 Abs 1 ZPO besteht bei Aufhebungsbeschlüssen gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO nicht (RIS-Justiz RS0043898 [T9]).
2. Da somit gegen einen – hier vorliegenden –aufhebenden Beschluss des Berufungsgerichts gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO nur dann ein Rekurs an den Obersten Gerichtshof erhoben werden kann, wenn das Berufungsgericht ausgesprochen hat, dass der Rekurs wegen Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zulässig ist (vgl zuletzt 1 Ob 28/16y), hier aber ein solcher Ausspruch nicht vorliegt, ist das unzulässige Rechtsmittel der Beklagten zurückzuweisen.
3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger hat auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen.
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